CE-25000-23-37-000-2017-01369-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / INSCRIPCIÓN A CONVOCATORIA - Ausencia de prueba / FALLA EN PLATAFORMA VIRTUAL SIMO DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - Ausencia de prueba En el caso sub examine, tenemos que el accionante, según lo narrado (…) afirmó que una vez finalizado su proceso de inscripción pudo constatar que para ese momento el número de inscritos era de 41 participantes, información a la que no hubiese podido acceder en otra condición que no fuera la de inscrito. Ante la anterior afirmación, una vez revisado el expediente, no se encontró prueba alguna que así lo confirme, verbigracia, un pantallazo del computador o una imagen en donde se evidencie que culminó su proceso de inscripción en forma satisfactoria. Luego, el accionante afirma haberse inscrito correctamente en la plataforma SIMO, pero tampoco allegó al expediente el comprobante de su inscripción satisfactoria que, según el procedimiento (…) debió llegarle a su correo electrónico. Por otra parte, el accionante afirma que el día 22 de agosto de 2017 la plataforma SIMO de la Comisión Nacional del Servicio Civil presentó fallas. Sin embargo, la Subsección no encuentra en el expediente pruebas contundentes que permitan asegurar que tal situación ocurrió y que ésta sea imputable, precisamente, a la entidad accionada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01369-01(AC)

Actor: ELVER BEJARANO GONZÁLES

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por el señor Elver Bejarano Gonzáles contra la sentencia del 2 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó el amparo de los derechos fundamentales alegados.

HECHOS RELEVANTES a) Concurso de méritos. El señor Elver Bejarano Gonzáles señaló que el día 22 de agosto de 2017 pagó vía PSE, la suma de treinta y siete mil pesos M/cte. ($ 37.000), para adquirir los derechos de participación en la Convocatoria núm. 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Orden Nacional. Indicó que pese a las constantes fallas del sistema que entorpecieron el adecuado proceso de inscripción, hizo todo lo posible por realizarlo de manera adecuada y finalmente después de varios intentos la página del SIMO indicó que su inscripción había sido realizada e incluso le informó el número de participantes con los que hasta el momento contaba la convocatoria que, afirma, era de 41 participantes. Relató que al día siguiente al revisar la página SIMO se percató que su situación era de no inscrito; ante esta situación radicó derecho de petición del 23 de agosto de 2017 bajo radicado 20176000566692, mediante el cual solicitó que sea

reconocido el derecho de oportunidad y mérito como profesional actualmente encargado del cargo ofertado en OPEC, debido a que por fallas en la plataforma y realizando el proceso de inscripción, éste no fue válido. Señaló que la entidad accionada mediante respuesta del 30 de agosto de 2017 bajo radicado 20172120387461, indicó que su situación era de Preinscrito. b) Inconformidad. Adujo que la entidad accionada no puede imponerle una carga a cuenta de un error de la plataforma virtual, error que impide el normal desarrollo de sus derechos y que lo ubica en una situación de desigualdad respecto a los demás participantes del concurso. Manifestó que haciendo una indagación en los distintos medios de información de la CNSC logró encontrar que no es la primera vez que falla el sistema virtual para realizar las inscripciones a las convocatorias públicas de la CNSC. PRETENSIONES Solicitó se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, acceso al desempeño de funciones y cargos públicos. Como consecuencia de lo anterior, solicitó ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC inscribirlo en la convocatoria 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Orden Nacional y permitir su participación en el concurso de méritos. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Comisión Nacional del Servicio Civil - Respuesta al requerimiento dentro del trámite de tutela (ff. 34 - 47). Afirmó que no existe vulneración de derechos fundamentales y para defender su posición explicó el carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela, la ausencia de un perjuicio irremediable y la obligatoriedad de las normas de la

convocatoria. Citó la norma que regula el concurso, particularmente el acápite correspondiente al pago de derechos de participación. Igualmente, explicó que al momento de realizar la inscripción SIMO generará un reporte de inscripción que es enviado al correo electrónico y que, si tal reporte no llegó, esto se debió a que el accionante no formalizó la inscripción y no a errores en el aplicativo. Finalmente, expresó que no existe prueba siquiera sumaria que soporte la afirmación del accionante, donde asegura que se inscribió al proceso de selección, puesto que una vez verificada la información en el sistema aparece como PREINSCRITO y que tal estado es imposible modificarlo. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 2 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta - Subsección “B” negó el amparo de los derechos fundamentales deprecados por el señor Elver Bejarano Gonzáles (ff. 60-70). Para adoptar la anterior decisión, señaló que el accionante no allegó prueba alguna que demostrara la formalización de la inscripción para así proceder al amparo de los derechos fundamentales deprecados, que igualmente, no se encuentra demostrado en el proceso, que la plataforma digital SIMO de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC presentara errores el día 22 de agosto de 2017 que imposibilitaran el proceso de inscripción de los aspirantes a dicha convocatoria. Por último, resaltó que la apoderada judicial de la accionante, no demostró de manera suficiente los presupuestos de hecho para que se configurara la institución jurídica del perjuicio irremediable.

IMPUGNACIÓN

El 9 de octubre de 2017 la apoderada judicial de la accionante presentó escrito de impugnación al fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el recurso manifestó (ff. 72-77): Que el fallador de primera instancia no examinó siquiera los argumentos por ellos propuestos, que incluso guardó silencio total al hecho de existir una imposibilidad probatoria en cabeza del accionante para poder probar la correcta inscripción, poniendo con esto, en una situación de desventaja al administrado en el sentido que se le está imponiendo una carga probatoria con la cual no puede contar, también invoca en este punto, el principio del derecho que dicta que “nadie está obligado a lo imposible”. Señaló que el Tribunal desconoce que lo sucedido en el proceso de inscripción del accionante para la Convocatoria 428 de 2016, se debió a un error de la administración por las fallas presentadas en la página web del SIMO, siendo una situación ajena a su voluntad. Adujo que el perjuicio irremediable al debido proceso se configura cuando no se le reconoce la condición de inscrito en la convocatoria mencionada y que con ello se le imposibilita continuar en el concurso.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el

expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema jurídico. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿La Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor Elver Bejarano Gonzáles, al no registrarlo como inscrito en Convocatoria núm. 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Orden Nacional? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela en el concurso de méritos; y (ii) caso concreto. Veamos:

1. Procedencia excepcional de la acción de tutela en el concurso de méritos Toda persona puede reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, el restablecimiento inmediato de sus derechos fundamentales mediante la acción de tutela, conforme lo dispone el artículo 86 de la Constitución y el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, siempre que: (i) no cuente con otro medio judicial de protección; (ii) la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y (iii) existiendo otro medio judicial de protección, éste no resulte idóneo para la defensa de los derechos fundamentales presuntamente conculcados.

La Corte Constitucional en la sentencia T – 045 de 2011 estableció que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, toda vez que se debe acudir a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa. Dicha improcedencia responde a las características de residualidad y

subsidiariedad que rigen esta acción de origen constitucional. Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. - El caso bajo estudio. El señor Elver Bejarano Gonzales consideró que la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, por cuanto no accedió a inscribirlo en la convocatoria 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Orden Nacional. Igualmente, en su escrito de impugnación, consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al no acceder a las pretensiones de su demanda tutelar, contribuyó a la vulneración de sus derechos fundamentales, ya que lo sucedido en el proceso de inscripción se debió a un error de la administración por fallas presentadas en la plataforma virtual del SIMO. Por su parte, la entidad accionada manifestó que de acuerdo al procedimiento establecido para tal efecto, al momento de realizar la inscripción SIMO generará un reporte de inscripción que es enviado al correo electrónico y que si tal reporte no llegó, esto se debió a que el accionante no formalizó la inscripción y no a errores en el aplicativo. Pues bien, la Subsección, inicialmente, identificará el procedimiento establecido

para la inscripción en la Convocatoria 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Orden Nacional – de la CNSC. En ese sentido, tenemos que el numeral 5. º y 6.º del Acuerdo núm. 20161000001296 del 29 de julio de 2016 modificado y adicionado por los artículos 1.º y 7.º del Acuerdo núm. 20171000000086 del 1.º de junio de 2017, sobre la inscripción señaló: “5. PAGO DE DERECHOS DE PARTICIPACIÓN: El aspirante debe realizar el pago de los derechos de participación, en el Banco que para el efecto se designe por la CNSC. El pago se podrá efectuar de manera electrónica online por PSE, o por ventanilla en cualquiera de las sucursales que establezca el Banco designado. Al finalizar la preinscripción, SIMO habilitará las opciones de pago y el aspirante debe seleccionar la de su preferencia, en cuyo caso: - Si el aspirante realiza el pago por la opción online por PSE, SIMO enviará un correo electrónico con la confirmación y datos del pago. - Si el aspirante selecciona la opción de pago por ventanilla en el Banco, deberá hacer el pago por lo menos dos (2) días hábiles antes de vencerse el plazo para las inscripciones. SIMO generará un recibo que debe ser impreso en láser o alta resolución para efectuar el pago en cualquiera de las sucursales del Banco. Posteriormente SIMO enviará un correo electrónico con los datos del pago una vez la entidad financiera lo confirme. “(…)

6. INSCRIPCIÓN: Una vez realizado el pago y confirmado por el Banco, el aspirante debe verificar que los documentos marcados son los que le permiten

acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos y le sirven para ser tenidos en cuenta en la prueba de valoración de antecedentes en el presente concurso de méritos, y proceder a formalizar la inscripción, seleccionando en SIMO, la inscripción. SIMO generará un reporte de inscripción con los datos seleccionados previamente y lo enviará al correo electrónico registrado por el aspirante en el Sistema. (Resaltado de la Sala). Así las cosas, tenemos que, inicialmente, el aspirante debía realizar un proceso de preinscripción, el cual le permitiría acceder al pago de los derechos de participación. Una vez confirmado éste mediante comprobante enviado al correo electrónico, el aspirante podía entrar a la plataforma virtual para realizar la inscripción. Igualmente, en esta etapa debía enviarse comprobante al correo electrónico del aspirante. En el caso sub examine, tenemos que el accionante, según lo narrado en el hecho núm. 3.º de su escrito tutelar (ff. 1) y en el hecho núm. 5.º del escrito de impugnación, afirmó que una vez finalizado su proceso de inscripción pudo constatar que para ese momento el número de inscritos era de 41 participantes, información a la que no hubiese podido acceder en otra condición que no fuera la de inscrito. Ante la anterior afirmación, una vez revisado el expediente, no se encontró prueba alguna que así lo confirme, verbigracia, un pantallazo del computador o una imagen en donde se evidencie que culminó su proceso de inscripción en forma satisfactoria. Luego, el accionante afirma haberse inscrito correctamente en la plataforma

SIMO, pero tampoco allegó al expediente el comprobante de su inscripción satisfactoria que, según el procedimiento atrás descrito, debió llegarle a su correo electrónico. Por otra parte, el accionante afirma que el día 22 de agosto de 2017 la plataforma SIMO de la Comisión Nacional del Servicio Civil presentó fallas. Sin embargo, la Subsección no encuentra en el expediente pruebas contundentes que permitan asegurar que tal situación ocurrió y que ésta sea imputable, precisamente, a la entidad accionada.

En conclusión: El accionante no allegó al expediente la prueba que acredite la afirmación de su inscripción satisfactoria y que gracias a ello pudo acceder a la información del número de inscritos hasta ese momento. Tampoco, logró probar que para el día 22 de agosto del año en curso, la plataforma web SIMO de la Comisión Nacional del Servicio Civil presentara fallas que fueran la causa que impidieron su inscripción.

En consecuencia, la Subsección colige que tal y como lo estimó el a quo, las pretensiones del accionante no están llamadas a prosperar. Por lo tanto, se confirmará la sentencia proferida el 2 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” que negó el amparo de los derechos fundamentales deprecados por el señor Elver Bejarano Gonzáles. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

Primero: Confirmar la sentencia proferida el 2 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” que negó el amparo de los derechos fundamentales deprecados por el señor Elver Bejarano Gonzales Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS