CE-25000-23-37-000-2017-01413-01(AC)-2018

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA EN ACCIÓN DE TUTELA - Por revocatoria de poder

[L]a solicitud de amparo es improcedente por falta de legitimación en la causa por activa conforme con lo concluido por el juez constitucional de primera instancia, razón para que la Sala no efectúe el estudio de fondo de la acción de tutela. En conclusión, el actor no acreditó la calidad de agente oficioso del señor [C.E.G.G.] FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01413-01(AC)

Actor: JOSE IGNACIO FERNANDEZ SANCHEZ

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, OFICINA DE INSTRUMENTOS PUBLICOS SECCIONAL SOACHA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el actor, contra la sentencia dictada el 10 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que se declaró la falta de legitimación en la causa por activa.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura del expediente se desprenden los siguientes hechos relevantes: El señor José Ignacio Fernández Sánchez, actuando en nombre propio dentro del presente amparo constitucional, relató que el señor Carlos Enrique Garibello Galarza es un adulto mayor de 94 años de edad1, quien se encuentra en estado de indefensión por invalidez y discapacidad visual.

Expuso que el señor Garibello Galarza es propietario del bien inmueble identificado con la cédula catastral N° 01-01-0056-0001-0002 y matrícula inmobiliaria N° 051-880983, ubicado en el municipio de Soacha, Cundinamarca, el 1 Folio 21 del cuaderno de tutela. 2 Folio 50 ibíd. 3 Folio 39 Ibíd. cual fue afectado por medio de la Resolución N° 216 de 20 de abril de 20124, en la que se declaró de “utilidad pública” el predio propiedad del adulto mayor. Afirmó que el señor Garibello Galarza le confirió poder especial mediante escritura pública N° 00922 de 25 marzo de 2015 y que durante el tiempo en que estuvo vigente el mandato, agotó los mecanismos de defensa judicial y administrativos con el fin de que cesara la afectación del predio que provocó la resolución emanada del municipio de Soacha. Refirió que inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el N° 25000-23-41-000-2016-01376-005, en el que pretendió: “1. Que se declare la nulidad del Acto Administrativo: Resolución N° 216 del 20 de Abril del 2012, la cual declaro el bien inmueble lote La Esperanza, de utilidad

pública.

2. Que se ordene el levantamiento de la anotación No. 8 en el registro de instrumentos públicos del citado inmueble, afectación a la matrícula inmobiliaria y se le notifique al registrador de instrumentos públicos de SoachaC/marca, para que proceda al cumplimiento de lo ordenado.

3. Que se declare la nulidad del acto administrativo porque no cumplió con lo establecido en la ley”6.

Explicó que la demanda administrativa fue rechazada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante auto de 27 de octubre de 20167, al considerar que el acto administrativo impugnado no era susceptible de control de legalidad, toda vez que por la inejecución de la decisión sobrevino la pérdida de ejecutoria. Lo anterior, lo expuso en los siguientes términos: “(…) se interpuso el medio de control demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, la decisión del honorable tribunal donde la demanda fue inadmitida, porque el objeto del medio de control nulidad y restablecimiento de derecho que se presentó, no tenía validez o carecía de efectos jurídicos, por la pérdida de ejecutoria del acto administrativo que se encuentra plasmado en la anotación número octava (08) en el folio de matrícula del inmueble y que dejó claro el M.P Doctor Felipe Alirio Solarte Maya mediante auto del pasado 27 de octubre de 2.016, que lo procedente era la cancelación de dicha anotación o asiento registral #8, pronunciamiento el cual reza así:

“Así las cosas y en aplicación del artículo 37 de la ley 9 de 1989 y la jurisprudencia anteriormente citada, es claro que el inmueble del demandante ya no se encuentra afectado debido a la pérdida de ejecutoria de la Resolución No. 216 de 2012, sin embargo el registro que del acto se realizó en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos continúa surtiendo efectos toda vez que limita la disposición que del bien pudiere hacer el demandante. 4 Folios 33-35 ibíd. 5 Folio 22 ibíd. 6 Folio 21 ibíd. 7 Folios 22-31 ibíd. Por lo anterior atendiendo al tramite establecido en la ley 1579 de 2012 procede es la cancelación de la anotación N° 8 del Certificado de Tradición del inmueble ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Soacha” (…)”8. Manifestó el actor que elevó derecho de petición a favor de su mandante, en el que solicitó ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, Seccional Soacha, la supresión de la anotación N° 8 del certificado de libertad y tradición, en los siguientes términos: “Obedeciendo a lo manifestado en la providencia por el Tribunal, y con las facultades del mandato vigente se procedió a elevar Derecho de petición ante la ORIP – sección Soacha-C/marca, para que cancelara la anotación No. 8 del Certificado de Tradición y Libertad, el cual corresponde al acto administrativo 216 del pasado 20 de abril del 2012. Mediante el cual se declaro de utilidad pública el predio en mención.

Cabe resaltar, que a la fecha, tal derecho de petición no fue resuelto de fondo, como también es pertinente manifestar que si bien es cierto, mi mandante Carlos Enrique Garibello Galarza, el pasado 23 de junio revocó el mandato a mi conferido, ello no es excusa o respuesta valida por parte de la ORIP, para no resolver de fondo la solicitud elevada, ya que el derecho de petición se elevo teniendo las facultades y legitimación, por tanto la ley faculta a toda persona para solicitar dicha medida de cancelación por cuanto el Acto Administrativo ya perdió ejecutoria”9. Relató que la oficina respondió negativamente bajo el argumento que, según lo establecido por el artículo 62 de la Ley 1579, para anular la mencionada anotación debía presentar prueba de la cancelación del respectivo acto administrativo o, la orden judicial o administrativa en tal sentido. El actor aseguró en el derecho de petición allegó el auto del 27 de octubre de 2016, en virtud del cual fue rechazada la demanda que promovió, insistiendo a la autoridad que el citado auto fue prueba suficiente para que la entidad procediera a suprimir la anotación. Por último, resaltó que en la actualidad el inmueble continúa afectado con la anotación y, en consecuencia, están restringidos los derechos de propiedad que el señor Carlos Enrique Garibello Galarza tiene sobre el bien, toda vez que las entidades accionadas arbitrariamente se han negado a suprimir la anotación.

2. Fundamentos de la acción Bajo la situación fáctica descrita, el señor José Ignacio Fernández Sánchez promovió acción de tutela, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a

la vida en condiciones dignas, a la honra, al libre ejercicio de la propiedad privada, al debido proceso y a la seguridad jurídica del señor Carlos Enrique Garibello Galarza, adulto mayor de 94 años de edad, quien presuntamente se encuentra en estado de indefensión, porque (i) las entidades accionadas se negaron a cancelar la anotación N° 8 del folio de matrícula inmobiliaria, producto de la Resolución N° 216 de 20 de abril de 2012, por medio de la cual se declaró de utilidad pública un inmueble de propiedad del señor Garibello Galarza y (ii) a pesar de haber agotado los mecanismos judiciales y administrativos para la protección de sus derechos, el inmueble continúa afectado por el acto administrativo que perdió fuerza ejecutoria y, en consecuencia, los derechos de propiedad que el adulto mayor tiene sobre el 8 Folios 3 y 4 ibíd. 9 Folio 4 ibíd. predio en mención, el cual es su único patrimonio, continúan limitados sin justa causa.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “1. Que se le protejan los derechos fundamentales vulnerados: vida en condiciones dignas, honra y bienes, derecho a la propiedad privada y al debido proceso del propietario Carlos Enrique Garibello Galarza.

2. Que se le proteja el derecho al mínimo vital, teniendo en cuenta que tiene 94 años, y no tiene ninguna renta, debido a que el único patrimonio es el lote la esperanza, no le genera ninguna rentabilidad por estar afectado con dicha medida antes mencionada.

3. Que se cancele la anotación 8 del folio de matricula inmobiliaria N° 051-88098

del citado inmueble.

4. Que se le oficie y se le ordene al registrador de instrumentos públicos seccional de Soacha, Cundinamarca, la cancelación de la citada anotación N° 8 del folio de matricula inmobiliaria N° 051-88098 donde está registrada la Resolución 216 del 20 de abril de 2012” 10.

4. Pruebas relevantes Con el escrito de tutela se aportaron los siguientes documentos:  Copia de la Resolución N° 216 de 2012, por medio de la cual se declaró de utilidad pública el predio identificado con la matricula inmobiliaria N°50S-40348697 y cedula catastral N° 01-01-0056-0001-000 ubicado en el municipio de Soacha11.  Copia de certificado de tradición y matricula inmobiliaria 051-88098 que refleja la situación jurídica del inmueble y en el que se pudo observar que la anotación N° 8 hace referencia a lo ordenado en la Resolución 216 de 201212.  Copia del auto de 27 de octubre de 2016, emanado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, por medio del cual fue rechazada la demanda presentada por el actor13.  Copia de derecho de petición de 6 de junio de 2017, emitido por el actor y dirigido al registrador de instrumentos públicos de Soacha14.  Copia de derecho de petición de 21 de julio de 2015, emitido por el accionante y dirigido a la registradora seccional de instrumentos públicos de

Soacha15.

5. Oposición 5.1. Respuesta de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y

Privados, Seccional Soacha Mediante memorial allegado el 2 de octubre de 2017, el registrador de instrumentos públicos de la Seccional Soacha, presentó informe en el que solicitó no acceder a las pretensiones del actor. Explicó que esa oficina ha obrado respetando los parámetros legales y constitucionales y que las pretensiones no 10 Folio 6 ibíd. 11 Folios 33-35 ibíd. 12 Folios 39-41 ibíd. 13 Folios 22-31 ibíd. 14 Folios 9 y 15 ibíd. 15 Folios 9 y 15 ibíd. están llamadas a prosperar por ser un hecho superado, además de que constituye una pretensión ilegal y extralimitada del actor. Señaló que la entidad emitió respuesta de fondo a lo solicitado por el accionante 6 de junio de 2017, mediante derecho de petición. Indicó que informó al peticionario que no era posible acceder a su solicitud teniendo en cuenta que para cancelar la anotación N° 8 del folio de matrícula inmobiliaria 50S-40122518, hoy 051-88098, debía presentar prueba de cancelación de la Resolución N° 216 de 2012, emanada de la alcaldía de Soacha, o la orden judicial o administrativa en tal sentido. Aseguró que el señor Carlos Enrique Garibello Galarza radicó en la entidad escrito de 23 de junio de 2017, firmado por él mismo, poniendo en conocimiento a la oficina que desde el 6 de junio del mismo año revocó todos los poderes al abogado José Ignacio Fernández Sánchez y solicitó en adelante no atender ninguna solicitud en su nombre, por lo que agregó que al actor no le asiste ningún

interés jurídico en la presente acción constitucional. Indicó que el accionante interpuso nuevamente un derecho de petición el 17 de julio de 2017 y la entidad le respondió negativamente, indicándole al peticionario que el titular del derecho invocado revocó los poderes que le había conferido y, por lo tanto, no le asistía interés jurídico para actuar en su nombre. Finalmente, refirió que una vez sea recibida la orden de cancelación de la Resolución N° 216 de 2012, registrada en la anotación N° 8 del folio de la citada matrícula inmobiliaria, no tendrá ningún reparo en proceder a su respectiva inscripción. 5.2. Respuesta de la Superintendencia de Notariado y Registro En escrito recibido el 3 de octubre de 2017, la Oficina Asesora Jurídica de la entidad solicitó ser desvinculada de la totalidad de las peticiones elevadas en el escrito de tutela, arguyendo que no existió vulneración de los derechos fundamentales por parte de la entidad.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en sentencia de 10 de octubre de 2017, decidió declarar la falta de legitimación en la causa por activa del actor, al considerar que de las pruebas obrantes en el expediente, concretamente los escritos de petición y las contestaciones dispensadas, llevaron a concluir que el señor José Ignacio Fernández Sánchez ha venido actuando a nombre propio, presentando diferentes solicitudes para que se cancele la anotación N° 8 del registro del bien inmueble con número de matrícula

051-88098, de propiedad del señor Carlos Enrique Garibello Galarza. Indicó que la actuación del accionante no se enmarca dentro de alguno de los supuestos establecidos por la jurisprudencia para que se configure la legitimación en la causa por activa, esto es, que del escrito de tutela no se desprendió que el señor Garibello Galarza se encontrara imposibilitado para ejercer la acción de tutela. Tampoco encontró que obre en el expediente poder para actuar como apoderado especial del mismo, a lo que agrego que no demostró la calidad en la que actuó. Finalmente, el a quo aseveró que si bien el accionante explicó que el señor Carlos Enrique Garibello Galarza tiene 94 años de edad, no encontró demostrada la calidad en la que actuó, aunado al hecho de que el referido señor, actuando en nombre propio, mediante escrito de 5 de julio de 2017, solicitó la anulación de la anotación N° 8 del bien inmueble de su propiedad, lo cual llevó al pleno convencimiento que podía acudir directamente ante el juez de tutela para buscar la protección de sus derechos fundamentales.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el actor impugnó la decisión de primera instancia reiterando los argumentos plasmados en el escrito de tutela.

Agregó que el juez de primera instancia no se ajustó a los hechos que motivaron la acción de tutela. Así mismo, aseguró que actuó de acuerdo a los deberes que le conciernen a todo ciudadano en ejercicio, concretamente el de acudir en la

defensa de personas de la tercera edad o en estado de indefensión, resaltando que el titular de los derechos fundamentales deprecados es un adulto mayor en estado de invalidez física y visual, que no puede defenderse por sí mismo.

8. Trámite procesal en segunda instancia En auto de 3 de mayo de 2018, se vinculó al municipio de Soacha y mediante memorial allegado el 2 de octubre de 2017, presentó informe en el que solicitó confirmar el fallo de tutela de primera instancia.

Señaló que mediante Resolución N° 216 del 20 de abril de 2012 se declaró de utilidad pública el predio propiedad del señor Carlos Enrique Garibello Galarza, primordialmente porque su adquisición beneficia a todos los habitantes del municipio en lo referente a espacios de recreación y esparcimiento, pues el predio será destinado para la construcción de un parque. Indicó que presentó proyecto de acuerdo ante el Concejo Municipal de Soacha en el que solicitó autorización para comprar el mencionado predio, que fue concedida mediante Acuerdo 09 del 28 de abril de 2018, razón por la que iniciará el proceso de adquisición voluntaria presentando al propietario del predio oferta de compra. Por último, relató que el señor Garibello Galarza informó que a partir del 5 de julio de 2017, revocó los poderes al abogado José Ignacio Fernández Sánchez.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo

de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, fue acertada en cuanto declaró la falta de legitimación en la causa por activa, o si, por el contrario el actor se encuentra dentro del supuesto previsto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, para actuar a favor de un tercero y exigir el amparo de los derechos deprecados.

En caso de que el actor esté legitimado, le corresponde a la sala determinar si la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos con su negativa vulneró los derechos fundamentales del señor Carlos Enrique Garibello Galarza.

3. La agencia oficiosa en la acción de tutela La Constitución Política en el artículo 86 consagra que toda persona tendrá derecho a acudir a la acción de tutela para solicitar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Asimismo, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, establece: “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También, se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no

esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud (…)”. La Corte Constitucional ha precisado que para que se configure la agencia oficiosa se deben verificar la concurrencia de dos elementos a saber: “(i) que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia”, bien sea porque así se consigne expresamente o porque pueda inferirse del contenido del escrito de tutela”16. Sobre esto último, la Corte Constitucional ha hecho explícito que “la exigencia se cumple bien sea porque el agente afirme desempeñarse en cuanto tal o porque los hechos puestos de presente o las pruebas revelen que es a través de ese mecanismo que se quiso dirigir la acción”17. Ha entendido que el fundamento de la agencia oficiosa es: (i) la efectividad de los derechos fundamentales; (ii) la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal; y (iii) el deber de solidaridad. En consecuencia, es posible que se configure la agencia oficiosa sin necesidad de manifestar expresamente que se actúa como agente oficioso de un tercero. Así mismo, la jurisprudencia también ha precisado que la agencia oficiosa debe ser ratificada en caso de que el juez no llegue al convencimiento de que el titular de los derechos fundamentales no podía acceder a la administración de justicia por su propia cuenta y una vez confirmada dicha circunstancia, se deben negar las solicitudes de la tutela: ”Quien alega que la persona a cuyo nombre intenta la acción de tutela no puede hacer valer sus derechos de manera directa, carece de facultad para seguir

representándola legítimamente cuando luego se establece, evaluados los hechos por el juez, que aquélla sí podía, por sí misma, acceder a la administración de 16 Sentencia SU-055 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. 17 Sentencia T-120 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. justicia, a menos que el verdaderamente interesado ratifique de manera expresa su voluntad de continuar con el proceso iniciado y reafirme ante el juez la relación de los hechos que dan lugar a la petición de amparo, la actuación debe culminar con la negación de las pretensiones de la demanda”18. En suma, la agencia oficiosa es una de las formas permitidas para hacer uso de la acción de tutela representando los intereses de un tercero, figura que se presenta cuando una persona actúa a través de otra como resultado de la incapacidad o imposibilidad que tiene para solicitar la protección de los derechos invocados. Esta figura procesal debe ser interpretada por los jueces de tutela, atendiendo a las circunstancias especiales de cada caso.

4. Estudio y solución del caso concreto En el sub lite, el actor instauró acción de tutela a nombre propio. Explicó las circunstancias en las que actuó como apoderado del señor Carlos Enrique Garibello Galarza y aclaró que en la actualidad no cuenta con poder para actuar en nombre del titular de los derechos fundamentales.

La Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados, Seccional Soacha, adujo que el señor Garibello Galarza allegó a la entidad escrito de 23 de junio de 2017, firmado por él mismo, poniendo en conocimiento que desde el 6 de junio del

mismo año revocó todos los poderes al abogado Fernández Sánchez y solicitó no atender ninguna solicitud en su nombre. La anterior información fue ratificada por medio del informe rendido por el municipio de Soacha el 22 de mayo de 201819, en el que allegó copia de un memorial de 25 de agosto de 201720, suscrito por el señor Garibello Galarza, en el que se observa que informó a la alcaldía del municipio de Soacha sobre la revocación del poder al abogado Fernández Sánchez y, además, la solicitud de que en lo sucesivo no fuera atendido. Como quiera que las pretensiones del actor están encaminadas a garantizar la protección de los derechos fundamentales de una persona de la tercera edad, el despacho con base en la informalidad de la que está revestido el ejercicio de la acción de tutela estableció comunicación vía telefónica con el señor Carlos Enrique Garibello Galarza21, para corroborar si tenía conocimiento del amparo constitucional objeto de estudio, quien manifestó que desconocía ese trámite judicial y afirmó que si bien el señor José Ignacio Fernández Sánchez fungió como su abogado, hace aproximadamente un año no tiene comunicación con él. Las razones expuestas, son suficientes para concluir que la solicitud de amparo es improcedente por falta de legitimación en la causa por activa conforme con lo concluido por el juez constitucional de primera instancia, razón para que la Sala no efectúe el estudio de fondo de la acción de tutela. En conclusión, el actor no acreditó la calidad de agente oficioso del señor Carlos Enrique Garibello Galarza. 18 Sentencia T-044 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

19 Folios 152-177 ibíd. 20 Folio 161 ibíd. 21 Se estableció comunicación telefónica al número de teléfono 320 221 6057, suministrado por parte de la entidad vinculada en los anexos del informe rendido en el trámite de la tutela. Finalmente, la Sala remitirá copias del expediente de tutela al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para lo de su cargo.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 10 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo.- Por la Secretaría General del Consejo de Estado, REMÍTASE copia del expediente de tutela al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para lo de su cargo. Tercero.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero