CE - 25000-23-37-000-2017-01449-01(25543)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01449-01 (25543)

Demandante: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA.

FALLO Problema jurídico: ¿Procede devolver el saldo a favor de $184.892.000 liquidado en la declaración privada, toda vez que la demandada negó dicha devolución con base en motivos no contemplados en la ley para ello?

DEVOLUCIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS / SERVICIO EXENTO DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS / DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Contempla la posibilidad que la administración adelante un trámite encaminado a verificar la procedencia de la devolución del saldo a favor / CAUSALES DE INADMISIÓN DE LA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR / CAUSALES DE RECHAZO DE LA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE LA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR – Hasta por 90 días para verificar la procedencia, exactitud o veracidad del saldo a favor / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR – La decisión no constituye un reconocimiento definitivo en favor del contribuyente / IMPROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR – No se puede negar con base en argumentos sustanciales / PROCESO DE DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO – Ámbito de aplicación: modificación de la declaración privada / PROCESO DE DEVOLUCIÓN DEL IMPUESTO – Analiza la procedencia de la devolución / IMPROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR EN

EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – No es el trámite para cuestionar aspectos sustanciales de la declaración tributaria / DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – El acto administrativo se encontraba en firme y constituía el título para la procedencia de la devolución / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La demandante indicó en el escrito de apelación que el a quo pretermitió el hecho de que negar una solicitud de devolución no puede fundamentarse en criterios discrecionales y subjetivos, sino en las causales taxativamente incorporadas en el Estatuto Tributario. Así, señaló que procedía la devolución del saldo a favor solicitada el 29 de febrero de 2016, en razón a que cumplió con los requisitos determinados en los decretos 2277 de 2012 y 2877 de 2013. Los artículos 815 y 850 del Estatuto Tributario establecen la posibilidad de solicitar la devolución del impuesto sobre las ventas cuando se trate de un productor de servicios exentos, o de un exportador de bienes o servicios. A su vez, los artículos 856 y 857-1 del Estatuto Tributario contemplan la posibilidad de que la administración adelante un trámite encaminado a verificar la procedencia de la devolución del saldo a favor, destinado exclusivamente a la constatación de las retenciones, impuestos descontables o pagos en exceso que dan lugar al saldo a favor. El artículo 857 del Estatuto Tributario establece como causales de rechazo e inadmisión de las solicitudes de devolución […]. De lo anterior se tiene que la norma establece de manera taxativa las causales de rechazo y de

inadmisión, de manera que no puede la administración tributaria rechazar o inadmitir la solicitud de devolución basada en razones no previstas en la mencionada disposición. Lo anterior ha sido indicado por esta Sección en reiteradas ocasiones, tal y como se expone a continuación: […] De lo anterior se tiene que la norma establece de manera taxativa las causales de rechazo y de inadmisión, de manera que no puede la administración tributaria rechazar o inadmitir la solicitud de devolución basada en razones no previstas en la mencionada disposición. Lo anterior ha sido indicado por esta Sección en reiteradas ocasiones, tal y como se expone a continuación: […] De manera coherente con lo expuesto, en los casos en que la Administración Tributaria advierta posibles inexactitudes en la declaración que 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-01449-01 (25543)

Demandante: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA.

FALLO sustenta la solicitud de devolución del saldo a favor, el artículo 857-1 del Estatuto Tributario le otorga la posibilidad de suspender el término de devolución, hasta por 90 días, con el fin de que la División de Fiscalización inicie una investigación para verificar la procedencia, exactitud o veracidad del saldo a favor y, en caso de

encontrarlo improcedente, expida un requerimiento especial para modificar el saldo a favor liquidado por el contribuyente o responsable en su denuncio privado. No puede rechazarse o inadmitirse la devolución del saldo a favor sino por las circunstancias expresamente establecidas en la norma anteriormente transcrita, de manera que si en el trámite de devolución, al contrastar la declaración privada con los demás documentos aportados se considera que existen impuestos descontables que no cumplen los requisitos legales, o existe un indicio de inexactitud en la declaración que genera el saldo a favor, debe adelantarse la correspondiente investigación por parte del área de fiscalización para establecer la realidad de la situación fiscal en el proceso de determinación, para lo cual la administración puede, incluso, suspender el término para devolver de acuerdo con el artículo 857-1 del Estatuto Tributario, y al final de la investigación proferir un requerimiento especial, si hay lugar a ello. Es oportuno señalar que la administración tiene la facultad de constatar la realidad de la declaración con el saldo a favor, aún después de ordenar la devolución o compensación, pues tal orden no constituye un reconocimiento definitivo en favor el contribuyente. Para este fin, el término de firmeza de esa declaración empieza a correr desde la fecha de solicitud de devolución, lo que le permite al fisco, si es el caso, rechazar o modificar el saldo a favor, a través de una liquidación oficial de revisión. La norma tributaria contempló las causales de rechazo e inadmisión, y contrario a lo que expone la demandada, no estableció la posibilidad de negar la devolución con base en argumentos sustanciales, pues esta atribución es propia del proceso de determinación cuya naturaleza es diferente al trámite de devolución, ya

que el primero tiene como fin la modificación de la declaración privada, mientras que el segundo está encaminado a analizar la procedencia de la devolución del saldo a favor con base en criterios formales. En el caso concreto se evidencia que la autoridad tributaria señaló que estaba facultada para “negar” la devolución por aspectos sustanciales, pues motivó su negativa a realizar la devolución de saldos a favor solicitada en que la demandante no realizó una exportación de servicios ya que, según ella, el servicio fue prestado en Colombia. De esta manera, el fisco cuestionó la realidad de las operaciones exentas reflejadas en la declaración objeto de solicitud de devolución, lo que constituye un debate de fondo cuyo escenario legalmente establecido es el proceso de determinación en el que la administración plantea sus glosas a través del requerimiento especial y, surtido el debido proceso, concluye con la liquidación oficial de revisión. En este sentido, si la demandada consideraba que el saldo a favor registrado por la apelante en la declaración de IVA por el 4.° bimestre del año 2015 era inexacto o irreal, debió suspender el trámite de devolución e iniciar el proceso de determinación, pues mediante el trámite de devolución de saldos a favor no pueden cuestionarse aspectos sustanciales de la declaración tributaria, porque allí no se prevén las facultades que la ley le otorga al fisco en el trámite que culmina con una liquidación oficial de revisión, ni están presentes las garantías que este mismo procedimiento le concede a los contribuyentes. Contrario a lo expuesto, en el caso concreto la DIAN negó la solicitud realizada por la demandante, aun cuando el denuncio rentístico no estaba siendo cuestionado en un proceso de determinación, y en este sentido, la

declaración presentada estaba cobijada con la presunción de veracidad, y se constituía en el título para la procedencia de la devolución. En conclusión, esta Sección encuentra que procede el cargo de apelación presentado por la sociedad 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-01449-01 (25543)

Demandante: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA.

FALLO demandante, por lo cual la demandada deberá devolver el saldo a favor de $184.892.000 liquidado en la declaración privada, pues esta negó dicha devolución con base en motivos no contemplados en la ley para ello.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 815 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 850 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 856 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 857 NUMERAL 1

Problema jurídico: ¿Sobre el monto del saldo a favor solicitado en la devolución procede el cálculo de los intereses corrientes e intereses moratorios?

CAUSACIÓN DEL INTERÉS CORRIENTE EN DEVOLUCIÓN DE SALDOS A

FAVOR / RECONOCIMIENTO DEL INTERÉS CORRIENTE / CAUSACIÓN DEL

INTERÉS MORATORIO EN DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR

La apelante considera que sobre el monto del saldo a favor solicitado en devolución deberán calcularse intereses corrientes desde la decisión que negó la devolución hasta la ejecutoria del acto o providencia que confirme el pago de la solicitud, y los intereses moratorios a partir del día siguiente de los cincuenta días que tenía la autoridad tributaria para reconocer la solicitud de devolución, hasta la fecha de notificación del requerimiento especial. Sobre el particular, esta Sala considera que le asiste razón a la demandada en relación con los intereses corrientes, de manera que los mismos proceden desde la fecha de la resolución que negó la devolución, y hasta la ejecutoria de la presente providencia de conformidad con el inciso 2. ° del artículo 863 del Estatuto Tributario. Ahora bien, los intereses moratorios son un derecho a favor de la demandante de conformidad con el artículo 863 del Estatuto Tributario y solo se causan cuando existe mora en el pago de una obligación exigible. En este sentido los intereses moratorios correrán desde la fecha de ejecutoria de la presente providencia, y hasta la fecha del pago.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 863 INCISO 2

Obiter Dictum: IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA

CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS

[E]n cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), se observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no procede la condena en cosas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-01449-01 (25543)

Demandante: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA.

FALLO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01449-01(25543)

Actor: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN.

Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Temas: Devolución de saldo a favor. Impuesto sobre las ventas 4.° bimestre año

2015. SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la

demanda en los siguientes términos1:: “PRIMERO: NIEGÁSE las pretensiones de la demanda con base en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Por no haberse causado no se condena en costas.

TERCERO: NOTIFÍQUESE por correo electrónico la presente providencia así:

Demandante: (…) Demandado: (…) CUARTO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

ANTECEDENTES El 29 de febrero de 2016 la demandante presentó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al bimestre 4.° del año 2015 con formulario nro. 3001619196109, mediante la cual liquidó saldo a favor de $184.892.000, que fue solicitado en devolución el 4 de abril de 2016 mediante formulario nro. 108013431032. 1 Índice 2 de SAMAI. 2 Índice 2 de SAMAI. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-01449-01 (25543)

Demandante: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA.

FALLO El 3 de junio de 2016, la demandada profirió la Resolución nro. 62829000551603,

notificada el 8 de junio de 2016, mediante la cual negó la solicitud de devolución del saldo a favor en razón a que, según ella, la demandante prestó un servicio consistente en la intermediación, a cambio de una comisión, por la venta de tarjetas de asistencia al viajero, el cual no estaba exento de IVA pues fue ejecutado en Colombia y no en el exterior.3 Contra este acto se interpuso recurso de reconsideración el 25 de julio de 2016 bajo el argumento de que las causales de rechazo de la devolución son taxativas, y que la declaración privada no había sido modificada en un proceso de determinación. Mediante Resolución nro. 003400 del 17 de mayo de 2017 la DIAN resolvió el recurso de reconsideración, confirmando íntegramente la resolución que negó la solicitud de devolución4 con fundamento en las siguientes razones: (i) las causales para negar la solicitud de devolución no son taxativas, (ii) Assist Card no acreditó la efectiva exportación de servicios aducida, y (iii) no se requería requerimiento especial para negar el saldo a favor. DEMANDA La sociedad Assist Card de Colombia Ltda., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, formuló mediante apoderado ante esta jurisdicción las siguientes pretensiones5: “A. A TÍTULO DE NULIDAD Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados se declare la Nulidad Absoluta de la (i) Resolución Devolución y/o Compensación No. 62829000551603 del 03 de junio de 2016, por medio de la cual la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de

Bogotá, negó infundadamente la solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor originado en el impuesto sobre las ventas del bimestre 4.° del año gravable 2015; y (ii) la Resolución No. 003400 del 17 de mayo de 2017, por medio de la cual la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, mediante el cual se confirmó íntegramente la Resolución que decidió negar la devolución saldo a favor del impuesto sobre las ventas registrado en el bimestre 4° del año gravable 2015.

B. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Respetuosamente solicito a su Honorable Despacho que como consecuencia de la Nulidad de los Actos Administrativos demandados, se declare como Restablecimiento del Derecho la procedencia del saldo a favor solicitado por Assist-Card por la suma de CIENTO OCHENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL PESOS moneda corriente ($184.892.000 M/CTE) con relación a la declaración del impuesto sobre las ventas de bimestre 4° del año 2012, al cumplir con todos los requisitos de Ley para su devolución.

Junto con la devolución del saldo a favor se solicita a este Honorable Despacho se sirva ordenar a título de Restablecimiento del Derecho el pago de los intereses moratorios regulados en el artículo 863 del Estatuto Tributario, a la tarifa regulada en el artículo 864 del mismo compendio normativo, contados a partir de la fecha de notificación del Requerimiento Especial hasta la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a

favor. 3 Índice 2 de SAMAI. 4 Ibidem. 5 Ibidem. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-01449-01 (25543)

Demandante: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA.

FALLO Finalmente, se solicita a este Honorable Despacho se sirva ordenar a título de Restablecimiento del Derecho el pago de intereses moratorios consagrados en el artículo 863 del Estatuto Tributario, desde el día siguiente a la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación.

C. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados que, teniendo en cuenta que los Actos Administrativos demandados contradicen el ordenamiento jurídico en forma flagrante, se condene en costas a la parte Demandada, como consecuencia de la declaratoria de Nulidad Absoluta o Parcial de los Actos Administrativos demandados.

Las costas y agencias en derecho se solicitan de conformidad con el contenido normativo determinado en los artículos 361, 363, 364, 365 y 366 del Código General del Proceso, y en concordancia con el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 del Consejo

Superior de la Judicatura.” La demandante invocó como normas violadas los artículos 29, 95 numeral 9, 123, 228 y 363 de la Constitución Política; 5 de la Ley 489 de 1998; 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 481, 683, 742, 743, 746, 850, 853, 854, 855, 856, 857 y 875-1 del Estatuto Tributario; 2, 4, 7 y 8 del Decreto 2277 de 2012 modificado por el Decreto 2877 de 2013 y 831 del Código de Comercio. Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente6: Señaló que los actos administrativos demandados se encontraban viciados de nulidad por haber negado la devolución sin sustento jurídico, toda vez que Assist Card cumplió con los requisitos establecidos en los decretos 2277 de 2012 y 2877 de 2013, puesto que: (i) había determinado un saldo a favor susceptible de devolución en virtud del artículo 481 del Estatuto Tributario, en una declaración tributaria que no había sido objeto de modificación, (ii) había solicitado la devolución del saldo a favor dentro del término de dos años indicado en la ley, (iii) no recibió en devolución los valores solicitados dentro de los cincuenta (50) días siguientes a la presentación de la solicitud, (iv) presentó directamente la solicitud por medio de su representante legal junto con el certificado de existencia y representación legal, y (v) anexó a la solicitud el certificado de revisor fiscal respectivo, la relación de los impuestos descontables, copia del contrato de exportación de servicios, certificación

relacionada con la exportación de servicios y demás documentos soporte. Contrario a lo argumentado por la demandada, negar una solicitud de devolución no puede tener como fundamento razones de fondo relativas a la naturaleza de exento del servicio prestado, pues estas son propias del proceso de determinación, sino que tal negativa únicamente puede obedecer a las causales taxativamente establecidas en el capítulo X del Estatuto Tributario, artículos 850 al 865. Adicionalmente, indicó que el artículo 853 del Estatuto Tributario estableció la posibilidad de ordenar o rechazar la devolución, pero no de negarla con base en criterios discrecionales, y que solo con ocasión del requerimiento especial la administración podía rechazar la devolución del saldo a favor mientras se resolvía su procedencia en el proceso de determinación; sin embargo, en el presente caso no se 6 Índice 2 de SAMAI. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-01449-01 (25543)

Demandante: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA.

FALLO notificó el requerimiento especial previo a la expedición de los actos administrativos que lo rechazaron. Adujo que de acuerdo con el artículo 746 del Estatuto Tributario, se presumen como ciertos los presupuestos de hecho acotados en la respectiva declaración privada, al

no haberse desvirtuado por parte de la autoridad tributaria. La administración se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al decidir negar una solicitud de devolución con base en criterios inexistentes en la ley, pues los motivos fueron esencialmente discrecionales. Consideró que en los actos administrativos no se expusieron motivos jurídicos para rechazar el saldo a favor, lo cual condujo además a una violación del derecho de defensa. Precisó que la actividad prestada por Assist Card consistía en la intermediación a favor de la compañía uruguaya Smalline, en la comercialización de tarjetas de asistencia a viajeros colombianos que se desplacen al exterior, siendo esta compañía extranjera quien brindaba la asistencia desde el exterior, y no la demandante. En este sentido, indicó que este servicio era exento, pues se utilizaba en el exterior exclusivamente, por una compañía que no tenía domicilio, negocios o actividades en Colombia, por lo que los actos demandados adolecían de falsa motivación ya que en estos la autoridad tributaria aseguró que el servicio de intermediación se prestó a viajeros en el país, afirmación que no es acorde a la realidad. Además, señaló que la demandada pretermitió el material probatorio que acreditaba la exportación de servicios, el cual incluía el contrato de exportación de servicios, balance de prueba, auxiliar por terceros, facturas correspondientes a las ventas de las tarjetas de asistencia al viajero, y un certificado expedido por el representante legal en el que se explica la operación. Indicó que, contrario a lo que expresó la administración, en los requisitos del artículo 2.° del Decreto 2223 de 2013 para la exención de IVA por la prestación de servicios

no existe uno que se relacione con el objeto social de la compañía. Finalmente, aseguró que en el presente caso se configuró un enriquecimiento sin causa, puesto que no mediaron razones jurídicas a partir de las cuales la demandada fundamentara legalmente el rechazo de la devolución. Así, solicitó que se reconocieran y liquidaran los intereses moratorios causados desde el vencimiento para devolver el saldo a favor, hasta la fecha de notificación del requerimiento especial. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos7: Señaló que la demandante le restó importancia a la labor realizada por la autoridad tributaria que permitió desvirtuar la realidad de la operación de la demandante, lo 7 Índice 2 SAMAI. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-01449-01 (25543)

Demandante: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA.

FALLO cual evidencia el desconocimiento por parte de Assist Card del procedimiento para solicitar la devolución del saldo a favor, en el que se exige un grado mínimo de comprobación de las operaciones realizadas por el contribuyente. El legislador exige que la administración constate la existencia de retenciones,

impuestos descontables o pagos en exceso sin dejar de lado la comprobación de otros aspectos relacionados con la declaración tributaria que integran el saldo a favor solicitado. En el marco del proceso de devolución de saldos a favor, el funcionario debe confrontar la realidad de las operaciones, y sobre todo de la actividad que da origen a la devolución. En este sentido, señaló que la administración no solo debe examinar los aspectos de forma sino también los aspectos sustanciales, que en el presente caso se encuentran contemplados en el literal c) del artículo 481 del Estatuto Tributario. Señaló que los términos “negar” y “rechazar” son diferentes, de manera que, si bien para el rechazo de la solicitud solo aplican las causales del artículo 857 del Estatuto Tributario, debe negarse la devolución cuando no se cumple con los elementos sustanciales determinantes relacionados con la procedencia del saldo a favor. Frente a la existencia del requerimiento especial como condición previa para proferir el auto que niega la devolución, indicó que en el presente caso no se vulneró el debido proceso, en la medida en que el trámite de devolución y el proceso de determinación son procesos con naturaleza diferente, y la expedición del requerimiento especial es un requisito para proferir la liquidación oficial de revisión y no para negar la devolución. Manifestó que si bien para la fecha en la que se profirió la resolución que negó la solicitud de devolución no había un requerimiento especial, este sí fue proferido con posterioridad. Consideró que la presunción de veracidad de las declaraciones puede ser desvirtuada por la administración; y que, en el caso concreto, la demandada pudo comprobar que efectivamente la actividad desarrollada por la demandante consistía

en prestar sus servicios a personas residentes, por lo que no se trata de una actividad exenta, y por tanto no da lugar a devolución. Expuso que del análisis de la operación la administración concluyó que la demandante no solo se dedicó a ofrecer y vender servicios, sino a la atención de reclamaciones para lo cual contaba con líneas de atención al cliente para la atención médica. Se comprobó que Assit Card representa a Smalline ante terceros percibiendo ventas como ingresos propios, de manera que el servicio no se utiliza exclusivamente en el exterior. Manifestó que algunas empresas reciben de parte de la demandante una comisión sobre la emisión o consumo de tarifas. Finalmente, sostuvo que el objeto social de la compañía es importante en la medida en que con base en este se determina cuál es su labor, de manera que si el objeto social de la sociedad no incluye la exportación de servicios, dicho servicio no puede entenderse prestado.

SENTENCIA APELADA

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-01449-01 (25543)

Demandante: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA.

FALLO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca 8, Sección Cuarta, Subsección “B”, negó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes razones:

Manifestó que para rechazar o negar una devolución no resultan procedentes las causales previstas en el artículo 857 del Estatuto Tributario, toda vez que, con fundamento en el artículo 853 de esta misma codificación, la demandada puede ordenar, rechazar o negar las devoluciones, si se encuentran inconsistencias de fondo o sustanciales en la procedencia del saldo a favor. Señaló que el Tribunal analizó la operación en otro proceso de la compañía, en el que concluyó que Assist Card no acreditó que los servicios fueran utilizados íntegramente en el exterior, teniendo en cuenta que la intermediación fue prestada a favor de clientes que se encontraban en el territorio colombiano. En este sentido, no se cumplieron los presupuestos del artículo 481 del Estatuto Tributario para considerar que la operación era exenta. En su lugar, la DIAN en los actos acusados acreditó que efectivamente el servicio de venta de tarjetas no fue utilizado exclusivamente en el exterior, por lo que debía ser gravado con el impuesto a las ventas. No se condenó en costas por no encontrarse probadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló el fallo por las siguientes razones9: A su juicio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca erró al darle la razón a la demandada en el sentido de indicar que estaba facultada para negar la devolución por motivos subjetivos y sustanciales relacionados con la depuración del impuesto, pretermitiendo que el único fundamento normativo para negar la devolución se encuentra en los artículos 857 y 857-1 del Estatuto Tributario. Además, consideró que negar la devolución sin que se haya modificado la declaración privada en el proceso de determinación de manera previa conduce a una vulneración del derecho

al debido proceso de la demandante. Aseguró que Assist Card cumplió con los presupuestos de los artículos 481, 850 y 854 del Estatuto Tributario y del Decreto 2277 de 2