CE-25000-23-37-000-2017-01456-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente debido a que la accionante no tiene la condición de prepensionada ni de madre cabeza de familia / PREPENSIONADO - Sujeto de especial protección por parte del Estado / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Goza de una estabilidad laboral relativa / MADRE CABEZA DE FAMILIA - Presupuestos para tener esa condición [L]a [accionante] nació el 13 de febrero de 1960, por lo que cuenta con 57 años de edad. No obstante, de acuerdo con la certificación allegada al plenario se observa que ha cotizado 1077 semanas, por lo que le faltan 223 para llegar a 1300, que equivalen a 4.2 años, es decir más de tres (3), motivo por el cual aquella no es prepensionada. (…). [L]a demandante es madre de los jóvenes [M.A.V.M.] y [L.C.M.B.], quienes, afirma, están bajo su cargo. No obstante, al consultar el estado de estos en el Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud (Fosyga), se evidencia que el primero está afiliado como cabeza de familia, (…), de lo que se infiere que no depende de ella, porque aparecería como su beneficiario. Por su parte, la primogénita de la actora aparece registrada en el mencionado fondo como cotizante activa, de lo que se infiere que tiene capacidad de pago por generar ingresos y, por lo tanto, se presume que se sostiene económicamente. En ese orden de ideas, se evidencia que la accionante no es prepensionada ni madre cabeza de familia, lo que impide considerarla como sujeto de especial

protección por parte del Estado y, por ende, titular de estabilidad laboral reforzada, situación que impone revocar la sentencia impugnada, que negó el amparo suplicado, para en su lugar, rechazar la acción de tutela del epígrafe, toda vez que no se observa que se encuentre en una circunstancia de vulnerabilidad manifiesta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 43 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 32 / DECRETO 306 DE 1992 / DECRETO 1382 DE 2000 / LEY 790

DE 2002

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al carácter subsidiario de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 26 de abril de 2016, exp. T-199, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Con respecto a la procedencia de la acción de tutela en asuntos relacionados con desvinculaciones de trabajadores, ver: Corte Constitucional, sentencia de 28 de octubre de 2010, exp. T-849, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre la adopción de medidas urgentes en aras de evitar un perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia de 19 de diciembre de 2013, exp. T-956, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Acerca de los trabajadores que tienen estabilidad laborar reforzada, ver: Corte Constitucional, sentencia de 11 de

noviembre de 2015, exp. T-693, M.P. María Victoria Calle Correa. Con respecto a

los prepensionados, ver: Corte Constitucional, sentencia de 4 de noviembre de 2009, exp. C-795, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En cuanto a la condición de prepensionados de personas que están nombradas en provisionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 26 de mayo de 2011, exp. SU-446, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sobre las exigencias que deben colmarse para que una mujer sea considerada madre cabeza de familia, ver: Corte Constitucional, sentencia de 13 de abril de 2005, exp. SU-388, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01456-01(AC)

Actor: RUBIELA MAHECHA BUSTOS

Demandado: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA (DANE) Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la demandante contra la sentencia de 17 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección cuarta, subsección A), que negó el amparo deprecado.

I. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 5). La señora Rubiela Mahecha Bustos, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de proteger sus derechos

constitucionales fundamentales al trabajo, mínimo vital y seguridad social, presuntamente quebrantados por el señor director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). Como consecuencia de lo anterior, pide (i) dejar sin efectos la Resolución 1654 de 1.º de septiembre de 2017, con la que la autoridad accionada declaró insubsistente su nombramiento como secretaria ejecutiva 4210, grado 18, de la mencionada entidad; (ii) ordenarle a aquella que se abstenga de retirarla hasta que cumpla las setenta y tres (73) semanas que le faltan para acceder a la pensión de vejez; y de no ser posible conceder las anteriores súplicas, (iii) disponer su reubicación. 1.2 Hechos. Relata la accionante que, mediante Resolución 322 de 27 de abril de 20121, fue designada en provisionalidad en el DANE como secretaria ejecutiva 4210, grado 18, tiene 57 años de edad y ha cotizado 1077 semanas, por lo que solo le faltan 73 para que se le reconozca la mesada pensional. Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de acuerdo 326 de 2015, 1 No especifica la autoridad que la profirió. convocó a concurso de méritos para proveer empleos en el pluricitado organismo, dentro de los que se encontraba el que ella ocupa, y aunque participó en aquel y superó diferentes etapas, quedó en el puesto ocho (8) de la lista de elegibles. Dice que el 1.º de septiembre de 2016 le comunicó a la coordinadora del área de gestión humana del ente que tenía la condición de prepensionada, por lo que no era dable apartarla, sin embargo, el 6 de septiembre de 2017 le notificaron la

Resolución 1654 del 1.º de los mismos mes y año, con la cual se declaró insubsistente su nombramiento y se designó en período de prueba a una persona que obtuvo los primeros lugares en el proceso de selección, acto administrativo contra el que interpuso recurso de reposición, bajo el argumento de que no podía ser retirada en razón a su calidad, desatado con auto 10 de 25 siguiente, en el sentido de confirmar la decisión inicial. Arguye que debido a que está próxima a que se le otorgue la pensión de vejez, se encuentra en una situación de especial protección por parte del Estado que le confiere una estabilidad laboral reforzada, la cual impide removerla del empleo de secretaria ejecutiva 4210, grado 18, del DANE. Que está inmersa en uno de los anteriores eventos en los que opera el retén social, máxime cuando es la encargada de pagar la educación de sus dos (2) hijos, el salario que recibe es su única fuente de ingreso, por su avanzada edad no puede emplearse con facilidad y la falta de recursos le impide cancelar la seguridad social y cubrir un crédito de libranza, circunstancias que hacen necesario acceder al amparo deprecado. 1.3 Contestación de la acción. La señora jefe de la oficina asesora jurídica del DANE (ff. 58 a 669) pide negar las súplicas de la acción de tutela del epígrafe, comoquiera que se deben proveer las vacantes ofertadas en el concurso de méritos en cumplimiento del artículo 125 de la Constitución Política, el cual dispone que las vacantes públicas se suplen, como regla general, con las

personas más capaces en aras de mejorar la prestación del servicio, lo que hace menester apartar a la accionante. Que la situación por la que la actora fue nombrada, esto es, vacancia en el empleo por la omisión de adelantar un procedimiento de selección, fue superada, por lo que no puede permanecer vinculada, máxime cuando la Corte Constitucional2 ha señalado que los derechos de las personas que superan aquel priman sobre las garantías de los provisionales. Sostiene que aunque la actora es prepensionada, ya que le faltan 73 semanas de cotización para el otorgamiento de la prestación, y es madre cabeza de familia, lo que le brinda una estabilidad laboral reforzada, no se equipara con la de los funcionarios de carrera administrativa, porque el hecho de superar un concurso de méritos les da la prerrogativa de ocupar el cargo público al que concursaron. Que la acción de tutela de la referencia es improcedente, toda vez que el sistema normativo prevé el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho para refutar la legalidad de la resolución por medio de la cual fue apartada del servicio, dentro del que podría pedir que su suspensión provisional. 1.4 Providencia impugnada (ff. 126 a 135). Con fallo de 17 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección cuarta, subsección A) negó el amparo deprecado, al considerar que si bien la acción impetrada resultaba apta con el propósito de decidir el litigio planteado por la demandante, las pretensiones por ella formuladas no tienen vocación de prosperidad, habida cuenta que carece del

estatus de prepensionada, pues le faltan más de tres (3) años en aras de completar las 1300 semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez. 1.5 Impugnación (ff. 138 a 140). La actora, inconforme con la anterior providencia, la impugnó, bajo el argumento de que el a quo desestimó la condición de prepensionada, pero no analizó que es madre cabeza de familia, puesto que sus hijos dependen económicamente de ella.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud del artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991, esta Colegiatura es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 2 No individualiza pronunciamiento alguno. de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como instrumento transitorio. 2.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional

fundamental que pueda comportar la remoción de la tutelante del cargo de secretaria ejecutiva 4210, grado 18, de la planta de personal del DANE, que ocupaba en provisionalidad, en razón a la designación en ese empleo de una persona de la lista de elegibles conformada dentro del concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de acuerdo 326 de 2015; y en caso afirmativo, si le asiste la prerrogativa de desempeñarse como tal hasta cuando le sea reconocida la pensión de vejez. 2.4 Procedencia de la acción de tutela para resolver controversias relacionadas con retiros de empleados en provisionalidad. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que esta solo es procedente cuando el ordenamiento jurídico no establece otros mecanismos judiciales ordinarios de defensa, o de contemplarlos, carezcan de eficacia para proteger los derechos constitucionales fundamentales. En similares términos lo explicó la Corte Constitucional3: Para la Corte, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. También ha señalado esta Corporación que, dada la responsabilidad primaria que cabe a los jueces ordinarios en la protección de los derechos, la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que sólo puede determinarse en cada caso concreto. Si bien la procedencia excepcional de la acción de tutela es determinada por el juez en atención a las particulares circunstancias de cada caso concreto, la jurisprudencia

constitucional ha dispuesto unas exigencias que deben colmarse en ciertos asuntos para que mediante este medio judicial sea dable realizar un análisis del fondo. 3 Sentencia T-199 de 2016, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. En asuntos relacionados con desvinculaciones de trabajadores, la Corte Constitucional4 ha señalado que a pesar de existir mecanismos ordinarios y contencioso-administrativos, la acción de tutela resulta procedente para resolverlos, siempre que el empleado esté en entornos de vulnerabilidad manifiesta que hagan necesaria la adopción de medidas urgentes en aras de evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable5, esto es, que tenga la condición de sujeto de especial protección por parte del Estado, la cual le otorga una estabilidad laboral reforzada. El alto tribunal constitucional6 ha indicado que los trabajadores que tienen tal calidad son: (i) las mujeres en estado de embarazo; (ii) los padres o madres cabeza de familia; (iii) los aforados sindicales, (iv) los que están próximos a pensionarse, conocidos como prepensionados y (v) quienes padecen graves afecciones de salud. Con la finalidad de establecer si la acción de tutela de la referencia resulta procedente, la Sala analizará si la actora está dentro de las situaciones que invocó en la solicitud de amparo, esto es, prepensionada y madre cabeza de familia, o por el contrario, carece de tales condiciones, lo que haría impertinente este mecanismo judicial. 2.5 Los prepensionados como sujetos de especial protección por parte del Estado. Las personas próximas a pensionarse son sujetos de especial protección,

habida cuenta que tienen una expectativa legítima de acceder prontamente a la pensión de vejez o jubilación que debe salvaguardarse. La jurisprudencia constitucional7 ha precisado que gozan de tal posición quienes se encuentren a menos de tres (3) años de cumplir los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para otorgar la respectiva prestación, en los siguientes términos: […] tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada […] el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez […]. 4 Corte Constitucional, sentencia T-849 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 5 Corte Constitucional, sentencia T-956 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: «En cuanto a la cualificación de los hechos que configuran la inminencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha contemplado que ese perjuicio (i) debe ser inminente; (ii) debe requerir de medidas urgentes para ser conjurado; (iii) debe tratarse de un perjuicio grave; y (iv) solo puede ser evitado a partir de la implementación de acciones impostergables. El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética».

6 Sentencia T-693 de 2015, M. P. María Victoria Calle Correa. 7 Sentencia C-795 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Aunque ser prepensionado es una de las condiciones para ser beneficiario del retén social concebido dentro del procedimiento de modernización de la administración pública, previsto en la Ley 790 de 20028, no debe inferirse que esta calidad solo ostentan los servidores que están próximos a pensionarse e integran entidades del orden nacional, pues la Corte Constitucional9 indicó que también la tienen quienes están nombrados en provisionalidad y les falten tres (3) años o menos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación. Resulta oportuno destacar que dichos empleados gozan de una estabilidad laboral relativa, la cual si bien no les otorga la prerrogativa de mantenerse en el cargo cuando son provistos con los que superaron un concurso de méritos, sí impone la obligación a los nominadores de adoptar medidas de acción afirmativas con el objeto de salvaguardar su expectativa legítima de pensionarse, como designarlos en otros empleos en provisionalidad mientras cumplen los presupuestos para reconocer la prestación10. En conclusión, los prepensionados son los servidores que están a menos de tres (3) años de satisfacer las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico para el otorgamiento de la pensión, situación que les concede una condición de sujetos de especial protección constitucional y, en consecuencia, una estabilidad laboral reforzada, que en el caso de los empleados en provisionalidad es relativa, lo que hace procedente la acción de tutela para dirimir conflictos relacionados con su desvinculación. Visto lo anterior y luego de analizar las pruebas adosadas al expediente, la Sala

encuentra que la señora Rubiela Mahecha Bustos nació el 13 de febrero de 1960 (f. 19), por lo que cuenta con 57 años de edad. No obstante, de acuerdo con la certificación allegada al plenario (ff. 26 a 28) se observa que ha cotizado 1077 semanas, por lo que le faltan 223 para llegar a 1300, que equivalen a 4.2 años, es decir más de tres (3), motivo por el cual aquella no es prepensionada. Ahora bien, con el objeto de establecer si la demandante es madre cabeza de familia y, por ende, goza de estabilidad laboral reforzada por ello, es menester efectuar las siguientes acotaciones jurídicas. 8 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República». 9 Sentencia SU-446 de 2011, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. 10 Ibidem. 2.6 Madre cabeza de familia como sujeto de especial protección. La Constitución Política establece en su artículo 4311 que la mujer cabeza de familia debe recibir apoyo del Estado, con la finalidad de facilitar el cumplimiento de sus obligaciones familiares e incentivar su participación en otros roles, como el concerniente a las actividades económicas, sin que su condición afecte tal posibilidad. Por su parte, la jurisprudencia constitucional12 ha señalado unas exigencias que deben colmarse para que una mujer sea considerada madre cabeza de familia, en los siguientes términos: […] no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que

se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. Bajo esa perspectiva, el hecho de que una mujer tenga la dirección del hogar y se encuentre desempleada, tal escenario no origina el otorgamiento de la categoría de sujeto de especial protección, dado que para ello deben colmarse los requisitos señalados por la Corte Constitucional. Ahora bien, las trabajadoras que tienen la condición de madres cabeza de familia están en una situación de vulnerabilidad manifiesta que las convierten en sujetos de especial protección constitucional, lo que impide que sean desvinculadas de sus trabajos porque son titulares de una estabilidad laboral reforzada, y relativa en el caso de los empleados nombrados en provisionalidad. Estudiadas las pruebas allegadas al proceso, se observa que la demandante es madre de los jóvenes Miguel Ángel Vera Mahecha y Laura Camila Mahecha Bustos, quienes, afirma, están bajo su cargo. No obstante, al consultar el estado de estos en 11 «La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna

clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia». 12 Corte Constitucional, sentencia SU-388 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. el Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud (Fosyga)13, se evidencia que el primero está afiliado como «cabeza de familia», que «Es la persona que pertenece al régimen subsidiado responsable de realizar su afiliación y la de su núcleo familiar, según lo previsto en el presente decreto, así como el registro de las novedades correspondientes»14, de lo que se infiere que no depende de ella, porque aparecería como su beneficiario. Por su parte, la primogénita de la actora aparece registrada en el mencionado fondo como cotizante activa, de lo que se infiere que tiene capacidad de pago por generar ingresos15 y, por lo tanto, se presume que se sostiene economicamente. En ese orden de ideas, se evidencia que la accionante no es prepensionada ni madre cabeza de familia, lo que impide considerarla como sujeto de especial protección por parte del Estado y, por ende, titular de estabilidad laboral reforzada, situación que impone revocar la sentencia impugnada, que negó el amparo suplicado, para en su lugar, rechazar la acción de tutela del epígrafe, toda vez que no se observa que se encuentre en una circunstancia de vulnerabilidad manifiesta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1.º Revócase la sentencia de 17 de octubre de 2017, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección cuarta, subsección A) negó el amparo deprecado y, en su lugar, recházase por improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Rubiela Mahecha Bustos, conforme a la parte motiva. 2.º Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3.º Comuníquese la presente decisión al tribunal de primer grado y remítasele copia. 13 http://www.adres.gov.co/BDUA/Consulta-Afiliados-BDUA. 14 Numeral 3.4 del artículo 3.º del Decreto 2353 de 2015, «Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud». 15 Corte Constitucional, sentencia T-74 de 2017, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 4.º Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS