CE - 25000-23-37-000-2017-01543-01(25721)-2022

Radicación: 25000-23-37-000-2017-01543-01 (25721)

Demandante: AES CHIVOR & CÍA S.C.A. E.S.P.

BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS AÑO 2017Conformación. Regla general y excepción. Reiteración de jurisprudencia. Por regla general, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos, pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, se puede conformar con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS - Conformación. Regla general y excepción / INCLUSIÓN DE CUENTAS DEL GRUPO 75 EN LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 PARA CUBRIR FALTANTES PRESUPUESTALES DE LA SSPD - Procedencia. Reiteración de jurisprudencia. Aplicación del precedente vinculante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Motivación debida y suficiente del acto acusado / CONTROL DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCION SSPD-20171300096075 DE 2017 DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSCosa juzgada Se advierte que la Sala se pronunció en juicio de nulidad contra la mencionada Resolución SSPD – 20171300096075 del 20 de junio de 2017, de manera que en lo

que atañe a las cuentas discutidas, en este caso se acogerá lo resuelto en la sentencia del 10 de octubre de 2019, Exp. 22394 (Acum. 22575, 22998, 23389 y 23499). (…) [T]eniendo en cuenta que los cargos planteados en este proceso coinciden con los resueltos por la Sección en dicha providencia, operan los efectos de la cosa juzgada, concretamente, respecto de la vigencia del 2017, en cuanto a la inclusión de las cuentas 753001, 753002, 753005, 753702, 753703 y 753705, en la base gravable de la contribución especial. (..) [E]l artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la base gravable de la contribución especial está conformada, por regla general, por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos y, en el caso de las empresas de energía, las compras de electricidad y las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. Igual ocurre en las empresas de otros sectores. Pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, la base gravable puede conformarse con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos. En el caso de las empresas de energía se podrá tener en cuenta la compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. En las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos, en el respectivo año gravable. (Subraya la Sala). Con base en lo anterior, se reitera que,

en la sentencia del 10 de octubre de 2019, se consideró que la SSPD actuó conforme con la regla de excepción al incluir las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753006 (costo de distribución y/o comercialización GN), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral), 753705 (ACP, fuel y oil). Fallo que, además de los efectos de cosa juzgada, constituye un precedente vinculante respecto de la resolución proferida por el año 2017, por los demás cargos y cuentas, dada la similitud fáctica y jurídica. (…) [A]nte la existencia del faltante presupuestal para la vigencia 2017, la SSPD aplicó el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que faculta a la entidad para incluir en la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos del sector eléctrico «los gastos operativos, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes», en la misma proporción en que fueran indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la Superintendencia. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-01543-01 (25721)

Demandante: AES CHIVOR & CÍA S.C.A. E.S.P.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85 / LEY 142 DE 1994ARTÍCULO 85, PARÁGRAFO 2 / RESOLUCIÓN SSPD-20171300096075 DE 2017

(SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS) NOTA DE RELATORÍA: Sobre la contribución del año 2017 a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos, se reitera el criterio de decisión fijado por la Sección en un litigio con similitud fáctica y jurídica, consultar la sentencia del 12 de agosto de 2021, Exp. 25000-23-37-000-2017-01819-01(25413), C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia por falta de prueba de su causación [D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01543-01(25721)

Actor: AES CHIVOR & CÍA S.C.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

• SSPD FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de agosto de 20201, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

ANTECEDENTES 1 Índice 2 Samai. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-01543-01 (25721)

Demandante: AES CHIVOR & CÍA S.C.A. E.S.P.

El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé una contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos, con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a su regulación. La contribución debe liquidarse y pagarse anualmente, conforme con las reglas establecidas en la norma anteriormente mencionada, y no puede superar el 1% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se hace el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. Mediante la Resolución SSPD-20171300096075 del 20 de junio de 2017, se fijó la

tarifa de la contribución para dicho año en el 1% «de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente y de los gastos operativos a que alude el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del SUI a 31 de diciembre de 2016». La SSPD expidió la Liquidación Oficial 20175340026826 del 27 de junio de 2017, por la cual determinó la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a cargo de AES CHIVOR & CIA S.C.A E.S.P., por el año 2017, que liquidó de la siguiente manera2: ENERGÍA ELÉCTRICA LIQUIDACIÓN SSPD (+) De administración 20.788.877.000 (-) Impuestos, Contribuciones y tasas 10.004.611.504 (+) Compras en bloque y/o a largo plazo 0 (+) Compras en bolsa y/o a corto plazo 183.607.416.081,04 (+) Uso de líneas, redes y ductos 6.736.167.670,48 (+) Gas combustible 0 (+) Carbón mineral 0 (+) ACPM, fuel y Oil 0 Total base 201.129.849.247,52 Total Contribución Porcentaje 1.00% 2.011.298.000 Valor pagado anticipo 805.110.0003

TOTAL A PAGAR 1.206.188.0004

La anterior decisión fue confirmada por las Resoluciones SSPD-20175300131475 del 28 de julio de 20175 y SSPD-20171000154765 del 11 de septiembre del mismo año6 que, respectivamente, resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos

por la actora. DEMANDA AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones: «1. Pretensiones. […] respetuosamente solicito a esta H. Corporación que declare la nulidad de los actos acusados, como fueran relacionados en la referencia de este escrito de demanda. Además, a modo de restablecimiento del derecho solicito que como consecuencia de la anulación de los actos acusados se declare: 2 Fl. 44 c.p. 3 Fl. 40 c.p. 4 Pago realizado el 13 de octubre de 2017 (Fl. 40 c.p.) 5 Fls. 46 a 61 c.p. 6 Fls. 64 a 69 c.p. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-01543-01 (25721) Demandante: AES CHIVOR & CÍA S.C.A. E.S.P. a) Que el monto de la contribución a cargo de AES Chivor por el año 2017 es la suma de $107.842.655, en tanto ese monto corresponde al 1% de los gastos de administración de la Compañía para el año 2016, menos impuestos, tasas y contribuciones. b) Que la SSPD debe devolver el exceso que pagó la Compañía sobre el valor mencionado, junto con la indexación e intereses que por ley se deben reconocer en estos casos. c) Que la SSPD debe archivar el expediente que por este particular se haya abierto

en contra de la Compañía, y d) Que no son de cargo de AES Chivor las costas en que haya incurrido la SSPD con relación a la actuación administrativa, ni de las de este proceso». La demandante invocó como normas violadas los artículos: • Artículos 29, 95, 338 y 363 de la Constitución Política • Artículo 85 de la Ley 142 de 1994 • Artículo 132 de la Ley 812 de 2003 Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso lo siguiente: Los actos acusados son nulos, producto de la inaplicación por inconstitucional e ilegal de la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017, que fijó la tarifa de la contribución especial por ese año gravable, en cuanto a que vulneró los artículos 95 y 338 de la Constitución Política y 85 de la Ley 142 de 1994, al pretender recaudar por ese medio todos los ingresos fiscales presupuestados por la Superintendencia durante el referido periodo. Como consecuencia de la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución SSPD-20171300096075 del 20 de junio de 2017, se debe declarar la nulidad de los actos administrativos particulares. A la base gravable de la contribución se integraron conceptos -gastos operativos y en particular, para las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes-, que según el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, solo podrán adicionarse, en la misma proporción, para cubrir faltantes presupuestales de la SSPD, lo cual no fue sustentado ni probado por parte de la

entidad a la hora de expedir los actos demandados. En el acto administrativo general, se fijaron como elementos para determinar la base de la contribución, conceptos que no representan gastos de funcionamiento, contrariando el precedente del Consejo de Estado. La inclusión de dichos rubros generó un mayor valor de la contribución especial correspondiente al año 2017, lo cual vulneró el principio de legalidad, toda vez que la superintendencia no determinó las razones del faltante presupuestal diferenciado del valor que le correspondía recuperar por el costo de la prestación de los servicios de control y vigilancia. En la ejecución del presupuesto de la SSPD, hay conceptos de valor material que no suponen gastos sino simplemente estimaciones o reclasificaciones contables, como es el caso de las provisiones para contingencias y ajustes de ejercicios anteriores. No se configuró el faltante presupuestal al que alude la demandada, en razón a que no ejecutó la totalidad del presupuesto de los años 2015, 2016 y 2017, y los excesos en el recaudo fueron «inflados» para utilizarlos como recursos corrientes en aportes al fondo empresarial previsto en la Ley 812 de 2003, a pesar de que dicho fondo solo puede financiarse con el excedente del presupuesto (recursos de capital), y, porque 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-01543-01 (25721)

Demandante: AES CHIVOR & CÍA S.C.A. E.S.P.

los excedentes presupuestales de la entidad se están destinando ilegítimamente a la adquisición de títulos de deuda, depósitos en cuentas bancarias y entregados al ICETEX y Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Ante la ausencia del referido faltante no es legítimo adicionar a la base gravable de la contribución las compras de energía y gas. Los actos particulares demandados no fueron suficientemente motivados, porque no está demostrada la existencia de un faltante presupuestal que permita incorporar a la base gravable de la contribución los rubros referidos en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por lo cual, la liquidación de la contribución especial por el año 2017, adolece de nulidad. OPOSICIÓN La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda. Al efecto, formuló la excepción de «legalidad de la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017», que fijó la tarifa de la contribución especial, la cual concretó en que está justificada la utilización de la prerrogativa prevista en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. En la referida resolución se expusieron las razones de tipo constitucional y legal, con lo cual, no se vulneró el artículo 338 de la Constitución Política, no se excedió la facultad de imposición, ni se evidenció ausencia de justificación del faltante presupuestal discutido. Teniendo en cuenta que el presupuesto aprobado para la entidad, en la suma de $110.424.552.845, por concepto de ingresos corrientes para la vigencia 2017,

calculado con la tarifa del 1% sobre el Grupo 51 «Gastos de administración» menos 5120 «Impuestos, tasas y contribuciones», y las consideraciones hechas por el Consejo de Estado, las erogaciones que constituyen «gastos de funcionamiento», en el marco del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, daban como resultado un recaudo de $29.898.467.721, equivalente al 27,08% del valor total del presupuesto aprobado, lo que conllevó a que se constituyera el faltante presupuestal que permitía acudir a los demás rubros liquidados oficialmente. Se acudió a la disposición prevista en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para incluir las cuentas para cada uno de los sectores -energía eléctrica, gas natural, gas licuado del petróleo y acueducto y alcantarillado-, en tanto que, pese al precedente jurisprudencial relacionado con la exclusión de las cuentas del Grupo 75 de la base gravable, «podrían ser adicionadas en la misma proporción en que -fueranindispensables para cubrir faltantes presupuestales de […] la Superintendencia, teniendo en cuenta que, como quedó antedicho, sólo alcanzaría para cubrir el 27,08% del presupuesto, para la vigencia 2017». Debe observarse el verdadero alcance del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que consiste en garantizar la financiación del ente de control, única y exclusivamente lo que sus costos demanden, a tal punto que si para el respectivo periodo goza de excedentes debe reembolsarlos al Fondo Empresarial.

También están ajustados a la legalidad los actos particulares demandados, puesto que la aplicación del parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, está 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-01543-01 (25721) Demandante: AES CHIVOR & CÍA S.C.A. E.S.P. amparada en la jurisprudencia del Consejo de Estado7, que ha aceptado que cuando existen «faltantes presupuestales», pueden incluirse en la base gravable de la contribución especial «cuentas relacionadas con gastos o costos operativos». AUDIENCIA INICIAL En audiencia inicial celebrada el 26 de noviembre de 20198, no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, excepciones previas, ni se solicitaron medidas cautelares, se allegaron las pruebas aportadas en la demanda y en la contestación. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos acusados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con fundamento en las siguientes razones: El Consejo de Estado estudió la legalidad de la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017, que fijó la tarifa de la contribución especial por ese año gravable, y precisó que, atendiendo al déficit presupuestal de la Superintendencia, los conceptos de compras en bloque, compras en bolsa, uso de líneas, redes y ductos,

gas combustible, carbón mineral y ACPM, fuel y Oil, «aun sin corresponder a gastos de funcionamiento», pueden integrar la base gravable de la contribución especial por el año 2017, respecto de la prestación del servicio de energía eléctrica. Como el acto administrativo de contenido general, que estableció los parámetros para determinar la base gravable de la contribución especial por el año discutido, fue declarado legal por el Consejo de Estado, no procede la inaplicación por inconstitucional e ilegal solicitada, y se deben negar las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN La demandante inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: El a quo erró al defender la legalidad de la Resolución SSPD-20171300096075 del 20 de junio de 2017 solo con lo expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia del 10 de octubre de 20199, pues, aunque allá se demostró la existencia del faltante presupuestal, en el presente caso se realizó un ejercicio probatorio que a su juicio probaría lo contrario. Insistió en los cuestionamientos al presupuesto y la ejecución del mismo, en cuanto a que, en su entender, no existe el faltante presupuestal señalado puesto que la SSPD no ejecutó la totalidad del presupuesto de los años 2015, 2016 y 2017. Cuestionó el traslado de excedentes al Fondo Empresarial. Al efecto dijo que en el balance general preparado por la SSPD por los años 2015 a 2017 puede observarse 7 Al efecto citó la sentencia del 10 de septiembre de 2017, Exp 21254, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

8 Fls. 164 a 167 c.p. 9 Exp. 22394, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-01543-01 (25721) Demandante: AES CHIVOR & CÍA S.C.A. E.S.P. que esa entidad invierte gran parte de sus excedentes: los mantiene depositados en instituciones financieras y los entrega en administración al ICETEX y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y que para esos años se debe tener en cuenta la composición de los gastos que explican la ejecución del presupuesto de la SSPD. Señaló que el a quo no estudió todos los argumentos planteados en la demanda, relativos a la inexistencia del faltante presupuestal, la inclusión de conceptos en la base que no estaban previstos por el legislador y los cargos de nulidad propuestos sobre los actos administrativos particulares. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Al efecto, insistió en que se analizaran los cuestionamientos sobre la indebida asignación del presupuesto y la existencia del discutido faltante presupuestal. La demandada solicitó confirmar la sentencia apelada. Al respecto, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda. Pidió condenar en costas a la actora. El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se discute la legalidad de los actos administrativos que determinaron la contribución especial a cargo de AES CHIVOR & CIA S.C.A. ESP, para el año 2017. En los términos del recurso de apelación, corresponde establecer si se configuró el supuesto de hecho previsto en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para la procedencia de la inclusión de las cuentas del Grupo 75 dentro de la base gravable de la contribución especial para la vigencia 2017, de que trata el artículo 85 numeral 85.2 inciso 2 de la Ley 142 de 1994. En el sub-lite, se reiterará en lo pertinente el criterio de decisión fijado por la Sección en la sentencia del 12 de agosto de 2021, Exp. 2541310, que resolvió un litigio con similitud fáctica y jurídica, respecto de la contribución del año 2017. Con fundamento en el recurso de alzada impetrado por la actora, se analizará si la Resolución SSPD – 20171300096075 del 20 de junio de 2017, que fijó la tarifa y la base de liquidación de la contribución especial para el año 2017 debe inaplicarse por inconstitucional e ilegal. Decisión que repercute directamente en el estudio de legalidad de las resoluciones particulares demandadas. Se advierte que la Sala se pronunció en juicio de nulidad contra la mencionada Resolución SSPD – 20171300096075 del 20 de junio de 2017, de manera que en lo que atañe a las cuentas discutidas, en este caso se acogerá lo resuelto en la

sentencia del 10 de octubre de 2019, Exp. 22394 (Acum. 22575, 22998, 23389 y 23499)11. En dicha providencia se negó la nulidad del artículo 2 de la citada resolución, por la inclusión de las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en 10 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 11 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-01543-01 (25721) Demandante: AES CHIVOR & CÍA S.C.A. E.S.P. bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral) y 753705 (ACP, fuel y oil) para la determinación de la contribución a cargo de las empresas que prestan el servicio de energía eléctrica por el año 2017. Acorde con las consideraciones de la Sala, no fue desconocido el principio de legalidad, porque la inclusión de las cuentas mencionadas del grupo 75 estuvo justificada en la existencia del faltante presupuestal, por lo que se cumplió con la excepción prevista en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Como se dispuso en la sentencia del 10 de octubre de 201912 y teniendo en cuenta que los cargos planteados en este proceso coinciden con los resueltos por la Sección

en dicha providencia, operan los efectos de la cosa juzgada, concretamente, respecto de la vigencia del 2017, en cuanto a la inclusión de las cuentas 753001, 753002, 753005, 753702, 753703 y 753705, en la base gravable de la contribución especial. Según lo indicó esta Corporación13, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la base gravable de la contribución especial está conformada, por regla general, por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos y, en el caso de las empresas de energía, las compras de electricidad y las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. Igual ocurre en las empresas de otros sectores. Pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, la base gravable puede conformarse con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos. En el caso de las empresas de energía se podrá tener en cuenta la compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. En las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos, en el respectivo año gravable. (Subraya la Sala). Con base en lo anterior, se reitera que, en la sentencia del 10 de octubre de 2019, se consideró que la SSPD actuó conforme con la regla de excepción al incluir las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753006 (costo de distribución y/o comercialización GN), 753702 (gas

combustible), 753703 (carbón mineral), 753705 (ACP, fuel y oil). Fallo que, además de los efectos de cosa juzgada, constituye un precedente vinculante respecto de la resolución proferida por el año 2017, por los demás cargos y cuentas, dada la similitud fáctica y jurídica. Descendiendo al caso concreto, en la resolución SSPD – 20171300096075 del 20 de junio de 2017, como se expuso en el precedente citado, es posible incluir las cuentas del grupo 75 porque, en su parte motiva, sustenta la necesidad de hacerlo para cubrir un faltante presupuestal, en los siguientes términos: «Que las apropiaciones presupuestales de la Superintendencia para la vigencia fiscal 2017, fueron establecidas en la Ley 1815 del 7 de diciembre de 2016 y en el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación No. 2170 del 27 de diciembre de 2016, por ingresos corrientes ‘tasas, multas y contribuciones’ en CIENTO DIEZ MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($110.424.552.845,00), el cual debe ser cubierto con el recaudo de las contribuciones de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 12 Exp. 22394 (Acum. 22575, 22998, 23389 y 23499), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 Autos del 15 de junio y del 8 de agosto de 2017, Exp. 22873. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Esta postura fue reiterada

en la sentencia del 10 de mayo de 2018, Exp. 22972, C.P. Milton Chaves García. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-01543-01 (25721)

Demandante: AES CHIVOR & CÍA S.C.A. E.S.P.

Que de acuerdo con lo anterior y con el fin de proyectar la tarifa para la liquidación de la contribución especial del año 2017, se tomó información financiera reportada y certificada por las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control en el Sistema Único de Información -SUIcorrespondiente al año 2016 y el valor del presupuesto por concepto de ingresos corrientes ‘tasas, multas y contribuciones’ para el año 2017, antes indicado. Que para establecer la base gravable se tuvieron en cuenta los conceptos que corresponden a la definición de gastos de funcionamiento señalada por el Consejo de Estado ‘Gastos de administración’ menos ‘Impuestos, tasas y contribuciones’ o los conceptos asimilables de acuerdo al marco normativo vigente, dando como resultado una base gravable por valor de $2.989.846.772.171,41, la cual al aplicarle la tarifa del 1% (máxima permitida por la Ley 142 de 1994), se obtuvo un valor de contribución especial estimada de $29.898.467.721,71; que representa el 27.08% del presupuesto aprobado para la entidad por ingresos corrientes.

Que al restar el resultado obtenido de $29.898.467.721,71 al valor aprobado por la Ley del Presupuesto por concepto de ingresos corrientes para la Superservicios ($110.424.552.845,00), se constituye un faltante presupuestal de $80.526.085.123,29, el cual es necesario cubrir con los conceptos establecidos en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Negritas de la Sala. (…) Que teniendo en cuenta el faltante presupuestal y la tarifa a aplicar del 1%, se utilizó una regla de tres para calcular la base gravable de gastos operativos necesaria para cubrir dicho faltante, operación que arrojó un resultado de $8.052.608.512.328,59. Posteriormente, sobre el total de los gastos operativos, los cuales ascienden a $28.643.516.664.794,50, se calculó la proporción necesaria que debe ser incluida en la base gravable de liquidación para cubrir el faltante presupuestal, cuyo resultado fue del 28.11% para los prestadores de servicios públicos y actividades complementarias sujetas a contribución especial». Por lo tanto, frente a los argumentos expuestos por la actora, referentes a que «no se demostró la existencia de un faltante presupuestal», la Sala precisó que14:«Al igual que en el punto anterior, en el expediente constan los estudios técnicos realizados por los años 201615 y 201716, que coinciden con la motivación de los actos administrativos17, y que no fueron desvirtuados por los demandantes.» En la sentencia reiterada, se determinó la legalidad de la resolución que fijó la

contribución para el año 2017, en los siguientes términos:

3. Sobre los artículos 2 de las resoluciones SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 y SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017: 3.1. La Sala reitera que, aunque operó la cosa juzgada respecto de algunos cargos y algunas cuentas del grupo 75 adicionadas en las vigencias 2015 y 2016, los cargos de nulidad propuestos por los demandantes serán analizados en conjunto, con el fin de dar claridad a la presente sentencia. 3.2. Según lo indicó la Sección18, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la base gravable de la contribución especial está conformada, por regla general, por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos (…).

Pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, la base gravable puede conformarse con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos. En el caso de las empresas de energía se podrá tener en cuenta la compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. En las empresas 14 Sentencia del 10 de octubre de 2019, Exp. 22394, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 Folios 211 a 215 del Expediente 22394. 16 Folios 181 a 185 del Expediente 22394. 17 Folios 178 a 180 y 195 a 200 del Expediente 22394.

18 Autos del 15 de junio y