CE-25000-23-37-000-2017-01591-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA SOLICITAR EL PAGO

DE ACREENCIAS LABORALES / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD Sin embargo, tal y como lo estableció el a quo, en este caso la acción de tutela es improcedente por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad que la caracteriza. Lo anterior, por cuanto el actor omitió solicitar la adición de la sentencia de segunda instancia, dictada en el trámite de la acción de tutela No. 2017-00349, que ordenó su reintegro, el traslado a la ciudad de Bogotá y la reubicación en un cargo administrativo, en el sentido de solicitar que la orden judicial fuera sin solución de continuidad y que se dispusiera el pago de los salarios que dejó de percibir, por cuanto aquello fue solicitado en la primera acción de tutela y el juez omitió pronunciarse al respecto. Adicionalmente, él puede acudir al juez de primera instancia dentro del amparo mencionado y solicitar el cumplimiento integral del mandato judicial de protección de sus derechos fundamentales e, inclusive, solicitar el inicio de un incidente de desacato. A través de ese trámite puede discutir el alcance de dicho fallo de tutela y plantear que existe inescindibilidad entre su reintegro al Ejército Nacional y el pago de los salarios y las prestaciones dejadas de percibir.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01591-01(AC)

Actor: MIGUEL ENRIQUE OROZCO PACHECO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora1, contra el fallo del 10 de noviembre de 2017, proferido por la Subsección A, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 26 de octubre de 2017 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor MIGUEL ENRIQUE OROZCO PACHECO, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra la 1 Folio 92 al 103.

NACIÓN – MIINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al mínimo vital, el debido proceso, la igualdad y la estabilidad laboral. Estimó quebrantados sus derechos con ocasión del no pago de los salarios y las primas que habrían sido ordenadas mediante sentencia judicial, incumpliendo la orden dada en el fallo de segunda instancia del 27 de abril de 2017, dentro de la acción de tutela de radicado No. 2017-00349-01. En concreto, solicitó a esta Corporación: “1: Ruego a su Señoría que dentro de su autonomía y competencia ordene en derecho al señor Brigadier General CARLOS IVÁN MORENO OJEDA, en

su condición de COMANDANTE DEL COMANDO DE PERSONAL EJÉRCITO el reconocimiento de los salarios dejados de devengar sin solución de continuidad a partir del mes de noviembre de 2016 hasta la fecha en que se hizo efectivo mi reintegro a la institución en julio de 2017, incluida la prima de mitad de año que se paga en el mes de julio, dado que la orden de reintegro inmediato emitida por el H. CONSEJO DE ESTADO rige a partir del día 28 de junio de 2017. 2: Ordenarle a la Subdirección de Personal Ejército expedir a la fecha una certificación de tiempo de servicio sin solución de continuidad dado que el suboficial de altas y bajas del Ejército Nacional me manifestó que la institución no me iba a contabilizar en mi hoja de vida el tiempo que estuve retirado arbitrariamente lo cual riñe con el alcance del fallo y se constituye en una nueva vulneración de mis derechos fundamentales, dado que en vez de estar 8 meses más cerca de alcanzar mi pensión por tiempo de servicio, resulta que por la institución debo hacerles 8 meses más, como quien dice, a la fecha en vez de llevar 18 años, 9 meses y días llevaría 18 años, 1 mes y 7 días (…) 3: En caso de que su señoría no acoja favorablemente mis pretensiones, le ruego sustentar de la debida manera los motivos por los cuales se aparta del precedente en mérito de lo cual me permito citar apartes de la Sentencia T576 del 14 de octubre de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero”2

2. Hechos El accionante refirió los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan

relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: Señaló que mediante sentencia de segunda instancia proferida el 27 de abril de 2017 por el Consejo de Estado, en una acción de tutela que promovió, se ordenó su reintegro inmediato al Ejército Nacional, su traslado a la ciudad de Bogotá, la reubicación en un cargo administrativo y la remisión de copias a la Procuraduría General de la Nación para que investigara lo de su competencia. Mencionó que en cumplimiento de la anterior decisión, el Comando de Personal libró la Orden Administrativa de Personal No. 1838 del 4 de julio de 2017, a través 2 Folios 6 al 7 del expediente de la cual se da cumplimiento al fallo, sin embargo no se le reconoce el salario de los 8 meses que estuvo por fuera de la Institución. Precisó que el 27 de julio de 2017 formuló petición al Comando de Personal solicitando le reconocieran el pago de los salarios que le correspondían, no obstante, le indicaron que estos no le iban a ser cancelados porque el fallo de tutela no se había referido a dicha obligación. Por lo anterior solicitó a la Corte Constitucional y a la Procuraduría General de la Nación la revisión de la acción de tutela en procura de subsanar la omisión del Consejo de Estado, peticiones que fueron negadas.

3. Sustento de la vulneración Según la parte actora, la negativa al pago de sus salarios incide negativamente en la calidad de vida de su núcleo familiar. Agrega que con ocasión del retiro arbitrario sus obligaciones financieras y crediticias se han disparado a unos niveles que consideró “rayan en la usura”.

4. Trámite de la acción de tutela A través de auto del 27 de octubre de 2017, la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Comandante de Personal, al Director de Personal y al Subdirector de

Personal del Ejército Nacional.

5. Argumentos de defensa 5.1.Director de Personal Ejército Nacional – Comando de Personal del Ejército Nacional El oficial de la sección jurídica de la DIPER precisó que la Administración Pública está sometida al artículo 6º de la Constitución Política, según el cual los servidores públicos son responsables por la omisión o extralimitación en sus funciones, razón por la cual, señaló que el Ejército Nacional se encuentra imposibilitado para hacer algo más allá a lo ordenado en las providencias judiciales proferidas en su contra.

Indicó que no puede pagar los salarios requeridos por el actor, en tanto estos no fueron especificados por el Consejo de Estado, precisando que para este propósito la acción de tutela es improcedente, pues el accionante cuenta con otros medios de defensa dado el carácter residual y subsidiario del amparo.3

6. Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 10 de noviembre de 2017 declaró la improcedencia de la tutela al no cumplir el requisito de subsidiariedad. 3 Folios 78 al 79.

Sostuvo que el objeto de la acción tiene como fin el reconocimiento y pago de unas acreencias laborales a las que el actor cree tener derecho. Resaltó que la tutela se caracteriza por ser subsidiaria y residual, de manera que

se torna improcedente ante la existencia de otros medios judiciales para reclamar lo que requiera la parte tutelante. Agregó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que la acción de tutela se torna procedente de manera excepcional para el reconocimiento y pago de acreencias laborales, sin embargo, dicha procedencia está condicionada a que se demuestre la afectación del mínimo vital, situación que el actor no probó. Adicionalmente, advirtió que si bien la razón de la impugnación presentada por el actor contra el fallo de primera instancia proferido el 20 de febrero de 2017, en la acción de tutela No. 2017-00349, consistió en la solicitud de su reintegro sin solución de continuidad, no demostró que dentro de la oportunidad prevista para el efecto hubiere solicitado al Juez de segunda instancia la aclaración, corrección o adición de la providencia que ordenó su reintegro, en el sentido de obtener su reingreso a la Institución sin que se entendiera la interrupción de su relación laboral.4

7. Impugnación Inconforme con la anterior decisión, el actor radicó escrito de impugnación en el que reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela y precisó que “no se requiere hacer el mayor esfuerzo mental para comprobar” que hubo una vulneración a su mínimo vital y al de su familia.

Resaltó los derechos de los niños y adolescentes y citó lo mencionado en el fallo de primera instancia respecto a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en cuanto a la procedencia excepcional de la acción de tutela para exigir el pago de

acreencias laborales. El actor aportó como pruebas los registros civiles de sus hijos pero omitió señalar como se ve afectado su mínimo vital.5

8. Tramite de segunda instancia Mediante auto del 12 de diciembre de 2017, la Consejera Ponente ordenó vincular al trámite de la presente acción al Tribunal Administrativo de Antioquia y a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por ser las autoridades judiciales que profirieron las sentencias de primera y segunda instancia dentro de la acción de tutela No. 05001-23-33-000-2017-00349-00.

Notificada la providencia judicial ellas guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 4 Folios 81 al 86. 5 Folios 92 al 103

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2° del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Corresponde en este caso establecer si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor MIGUEL ENRIQUE OROZCO PACHECO, al no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

En tales condiciones, se estudiarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y (ii) el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012)6, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7, se estableció que: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”8. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el 6 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE

TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 8 Ídem. momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto: Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Carta y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará

improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Se resalta que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Del caso concreto El señor MIGUEL ENRIQUE OROZCO PACHECO, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra de la NACIÓN – MIINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al mínimo vital, el debido proceso, la igualdad y la estabilidad laboral. 9 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

Estimó quebrantados sus derechos con ocasión de la Orden Administrativa de Personal No. 1838 del 4 de julio de 2017, proferida por el Comando de Personal, en la que no se le reconoció la solución de continuidad y el pago de los 8 meses en los que estuvo por fuera de la Institución.

En primera instancia, la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 10 de noviembre de 2017, declaró la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Resaltó que la Corte Constitucional ha determinado que la acción de tutela se torna procedente de manera excepcional para el reconocimiento y pago de acreencias laborales, sin embargo, dicha procedencia está condicionada a que se demuestre la afectación del mínimo vital, situación que el actor no probó. Adicionalmente, advirtió que el actor no demostró que dentro de la oportunidad prevista para el efecto hubiere solicitado al juez de segunda instancia la aclaración, la corrección o la adición de la providencia que ordenó su reintegro, en el sentido de obtener su reingreso a la Institución sin que se entendiera la interrupción de su relación laboral. Inconforme con la anterior decisión, el actor la impugnó reiterando los argumentos del escrito de tutela y al considerar que en su caso es evidente la vulneración al mínimo vital de él y su familia, en lo que incluyó a dos menores de edad. El actor aportó los registros civiles de nacimiento de sus hijos con el escrito de impugnación, por lo que los mismos no pueden ser tenidos en cuenta en segunda instancia, pues se vulneraría el derecho al debido proceso de la parte accionada. Sin embargo, tal y como lo estableció el a quo, en este caso la acción de tutela es improcedente por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad que la caracteriza. Lo anterior, por cuanto el actor omitió solicitar la adición de la sentencia de segunda instancia, dictada en el trámite de la acción de tutela No. 2017-00349,

que ordenó su reintegro, el traslado a la ciudad de Bogotá y la reubicación en un cargo administrativo, en el sentido de solicitar que la orden judicial fuera sin solución de continuidad y que se dispusiera el pago de los salarios que dejó de percibir, por cuanto aquello fue solicitado en la primera acción de tutela y el juez omitió pronunciarse al respecto. Adicionalmente, él puede acudir al juez de primera instancia dentro del amparo mencionado y solicitar el cumplimiento integral del mandato judicial de protección de sus derechos fundamentales e, inclusive, solicitar el inicio de un incidente de desacato. A través de ese trámite puede discutir el alcance de dicho fallo de tutela y plantear que existe inescindibilidad entre su reintegro al Ejército Nacional y el pago de los salarios y las prestaciones dejadas de percibir. Sobre el requisito de subsidiariedad, el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela en los siguientes términos: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Se resalta) De igual manera, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estipuló:

“La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”. (Negrilla fuera de texto) Así mismo, a través de sentencia T-458 de 2014 la Corte Constitucional refirió aspectos sobre el principio de subsidiariedad10, así: “En cuanto al requisito de subsidiariedad, esta Corporación ha señalado que para que la tutela, que constituye un mecanismo residual y subsidiario, proceda al ser interpuesta por una persona se debe cumplir con las exigencias de que el actor (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o

(b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable. En este orden de ideas, el juez de tutela debe comprobar la existencia de otro medio de defensa judicial, evaluar las circunstancias que se invoquen en la acción constitucional (de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991) y verificar si el mecanismo existente puede brindar o no

soluciones de forma clara, definitiva y precisa al demandante, que constituya una protección similar o análoga a la que el juez constitucional le podría brindar a través del amparo tutelar. De allí se tiene que la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual y subsidiario que procede únicamente cuando no existan otros medios de defensa 10 Este aspecto de la acción de tutela fue abordado por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 16 de mayo de 2017. Radicación número: 11001-03-15-000-2015-03386-01 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. judicial, razón por la cual no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir los trámites judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto. En cuanto a la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable cuando se trata del reconocimiento y pago de acreencias laborales, la Corte Constitucional11, estableció que debe existir una afectación al mínimo vital, circunstancia que no ocurre en el caso en concreto, puesto que el actor fue reincorporado al Ejército Nacional, a un cargo administrativo en la ciudad de Bogotá12, tal y como había solicitado en la acción de tutela No. 2017-00349, lo que permite evidenciar que en la actualidad devenga un salario. Esta situación impide aplicar la procedencia excepcional y dar por superado el requisito de subsidiariedad, por lo que el fallo de primera instancia habrá de ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. Confírmase la sentencia del 10 de noviembre de 2017 proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero 11 Sentencia T 157 de l4 de marzo de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 12 Orden administrativa de Personal No. 1838 del Comando de Personal del Ejército Nacional. 4 de julio de 2017.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero