CE-25000-23-37-000-2017-01609-01(AC)-2018

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Por hecho superado / NOMBRAMIENTO EN PERÍODO DE PRUEBA La Sala anticipa que revocará el fallo de tutela de primera instancia en el que se negó el amparo y, en su lugar, declarará la carencia actual de objeto por hecho superado. (…) [S]egún la información que aparece en la página del DPS, la actora fue nombrada en el cargo al que aspiró en periodo de prueba el 29 de noviembre de 2017. (…) La Sala destaca que la acción de tutela buscaba que se ordenara el nombramiento de la actora en el cargo al que aspiró, previa orden al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el sentido de que asegurara y girara los recursos pertinentes, lo que ya se materializó en resolución 03569 del 29 de noviembre de 2017 proferida por el Director del DPS, razón por la que existe carencia actual de objeto por hecho superado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01609-01(AC)

Actor: CAROLINA LAVERDE ROJAS Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS Decide la Sala la impugnación interpuesta por Carolina Laverde Rojas contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B que negó el amparo de los derechos invocados.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Carolina Laverde Rojas interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (en adelante DPS), por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y de acceso a cargos públicos. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Ordenar a las entidades accionadas, asignar y/o adicionar al presupuesto de gastos de funcionamiento del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, los recursos necesarios para proveer los gastos de personal derivados de mi nombramiento y posesión en periodo de prueba al cargo con número OPEC 207795 denominado Universitario,

Código 2044, grado 11 perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

2. Ordenar que en un término no mayor a 48 horas se realicen los trámites necesarios para mi nombramiento y posesión en el cargo identificado con número OPEC 207795 denominado Universitario, Código 2044, grado 11

perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, al cual tengo derecho adquirido por haber ocupado el primer lugar dentro de la Lista de Elegibles, mediante Resolución N° CNSC 20172220057355 del 13 de septiembre con firmeza del 03 de octubre de 2017, en el Concurso de méritos Convocatoria no. 320 del 2014-DPS.”

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: La Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC), mediante acuerdo

524 del 13 de agosto de 2014, convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de carrera administrativa vacantes del DPS, proceso en el que la actora se inscribió para el empleo de Profesional Universitario código 2044, grado 11 de la Dirección de Infraestructura Social y Hábitat. Superó todas las fases del concurso, por ende, quedó incluida en la lista de elegibles conformada mediante resolución 20172220009455 del 14 de febrero de 2017, en la que ocupó el segundo puesto. La CNSC adelantó un trámite tendiente a determinar si se debía o no excluir a la actora de la lista de elegibles, procedimiento que culminó con la expedición de la resolución 20172230045745 del 12 de julio de 2017, que decidió no excluirla y, mediante resolución 20172220057355 se recompuso la lista de elegibles ubicando a la actora en el primer lugar, acto administrativo que quedó en firme el 3 de octubre de 2017. El 12 de octubre de 2017, recibió una comunicación del DPS en la que responsabilizan al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de no asignar recursos de gastos de funcionamiento para el año 2017 que permitieran efectuar el nombramiento de la actora, pese a que el mismo debía darse en los 10 días siguientes a la firmeza de la lista de elegibles.

3. Fundamentos de la acción de tutela La acción de tutela es el único mecanismo idóneo para conseguir que se amparen los derechos fundamentales invocados.

Advierte la actora que el DPS debió efectuar las apropiaciones necesarias para

proveer el cargo al que aspiró, tal y como lo ha precisado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 19 de agosto de 2016 en el que se dijo que previo al concurso se debe contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal. El DPS desconoce las normas que regulan la convocatoria en la que participó que, sin duda, son de obligatorio cumplimiento para las partes y, por ende, debe darse el nombramiento.

4. Oposiciones Ministerio de Hacienda y Crédito Público El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicito que se desvinculara a esa entidad del trámite de la acción de tutela porque la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados no le resulta atribuible.

Lo anterior, porque el ministerio no tiene injerencia en las decisiones del DPS relacionadas con el concurso de méritos en el que participó la actora y, por tanto, en el evento de que se acceda a lo solicitado por la demandante, no se podría proferir decisión a cargo de esa entidad. Dijo que la actora tiene a su alcance otro medio de defensa judicial, como es, la acción de cumplimiento del acto administrativo que estableció la lista de elegibles, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 del CPACA, máxime si se tiene en cuenta que no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Departamento Administrativo para la Prosperidad Social El DPS solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela pidió que, en caso de que se acceda, se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público

que gire los recursos necesarios para nombrar y posesionar a la actora en el cargo al que aspiró. Se refirió a la normativa relacionada con el presupuesto para la vigencia del año 2017 de esa entidad y con los gastos asociados con el personal vinculado laboralmente y precisó que no es posible para la administración desatenderla. Que, además, no es responsabilidad de esa entidad la asignación de recursos para el pago de salarios del personal vinculado como consecuencia del concurso de méritos. Comisión Nacional del Servicios Civil La CNSC solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela respecto de esa entidad porque no ha vulnerado los derechos invocados por la actora y pidió que se accediera a lo solicitado por la actora frente al DPS. Dijo que según la sentencia SU-913-09, el DPS debe garantizar los derechos particulares y concretos de las personas que quedaron incluidas en las listas de elegibles luego del proceso de selección, porque los aspirantes al quedar en dicha lista pasan de tener una mera expectativa a contar con un derecho adquirido a ser nombrados.

5. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en sentencia del 20 de noviembre de 2017, negó el amparo invocado por la actora y preciso que el juez de tutela, de conformidad con jurisprudencia de la Corte Constitucional, no tienen facultades para modificar el presupuesto general de La Nación. De lo contrario se usurparían competencias propias del Ejecutivo y del

Congreso de La República. Dijo que el DPS cumplió la obligación de reportar oportunamente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la nómina total de cargos, tanto de los provistos como

lo pendientes de proveer, en el anteproyecto para la vigencia 2017 y que, de manera posterior, ha enviado comunicaciones a esa cartera a fin de que se asignen recursos para gastos de personal. Que frente a los anterior, el ministerio ha manifestado las razones de índole presupuestal que impiden la asignación de recursos y que, en esa medida, el juez de tutela no puede arrogarse facultades que modificarías apropiaciones presupuestales.

6. Impugnación La actora impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos del escrito de tutela y manifestó que el Ministerio de hacienda y Crédito Público sí tiene injerencia en las actuaciones del DPS porque, al implementar la Circular 05 del 3 de marzo de 2016, no programó los gastos de los cargos que no se encuentran provistos en la entidad.

El ministerio incumplió las funciones asignadas en el Decreto 4712 de 2008 y añadió que en casos similares al suyo, la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Superior de Pereira han concedido el emparo. Citó los procesos con radicado STC5523-2017 y 6600122130002017049800.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales

fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, Carolina Laverde Rojas solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y de acceso a cargos públicos, que considera vulnerados por las autoridades judiciales demandadas al declarar configurado la excepción de cosa juzgada. La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si las autoridades demandadas vulneraron los derechos invocados por la actora, por no efectuar el nombramiento y posesión en el cargo al que aspiró en la Convocatoria 320 de 2014. Caso concreto

La Sala anticipa que revocará el fallo de tutela de primera instancia en el que se negó el amparo y, en su lugar, declarará la carencia actual de objeto por hecho superado, por las siguientes razones: La actora solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y de acceso a cargos públicos, que considera vulnerados por el DPS porque superó todas las fases del concurso de méritos convocado mediante Acuerdo 524 de 2017 del CNSC, quedó incluida en la lista de elegibles conformada en la resolución 20172220057355 del 13 de septiembre de 2017, en la que ocupó el primer puesto, con sustento en que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no asignó los recursos de gastos de funcionamiento para el año 2017 que permitieran efectuar el nombramiento de la actora, pese a que el mismo debía darse en los 10 días siguientes a la firmeza de la lista de elegibles, que ocurrió el 3 de octubre de 2017. Al respecto, la Sala advierte que, según la información que aparece en la página del DPS1, la actora fue nombrada en el cargo al que aspiró en periodo de prueba el 29 de noviembre de 2017. La Sala transcribirá en lo pertinente el citado acto administrativo: “ARTÍCULO PRIMERO. Nombrar en periodo de prueba a CAROLINA LAVERDE ROJAS, identificado (a) con cédula de ciudadanía No. 46.385.955, en el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11, de la Planta de Personal Global del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, ubicado en la Dirección de Infraestructura Social y

Hábitat, de conformidad con la parte considerativa de esta resolución.” Como sustento de esa decisión, el DPS expresó en la parte considerativa: Que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social ha afrontado problemas de índole presupuestal para proveer los cargos con las listas de elegibles en firme de la Convocatoria No. 320 de 2014 – DPS, por cuanto la Circular Externa No. 05 de 2016, no programó los gastos de los cargos que no se encuentran provistos a 29 de febrero de 2016, sustentado en criterios de austeridad, no obstante con ocasión de la solicitud reiterada para la asignación de recursos al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dicha entidad mediante Resolución No. 3762 del 15 de noviembre de 2017 ‘Por la cual se efectúa una distribución para la vigencia fiscal de 2017’ señaló que ‘… existen recursos en la Cuenta 1 Gastos de Personal, Subcuenta 0, Objeto del gasto 1, Servicios Personales Asociados a Nómina, Ordinal 8 Otros gastos Personales, Distribución Previo Concepto DGPPN, Recurso 10 Recursos Corrientes, los cuales requieren ser distribuidos”, por lo que autorizó y asignó recursos de funcionamiento en gastos de personal para la Entidad, otorgando la viabilidad presupuestal el 28 de noviembre de 2017, expidiéndose en consecuencia el Certificado de Disponibilidad presupuestal correspondiente, con el fin de efectuar el nombramiento en periodo de prueba al (a la) señor (a) CAROLINA LAVERDE ROJAS, y dar cumplimento a la respectiva lista de elegibles.

El fenómeno de la carencia actual de objeto se caracteriza principalmente por hacer que la orden impartida por el juez en la sentencia tutela se torne inocua. Es decir, que resulta intrascendente que el juez de tutela se pronuncie de fondo frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales. En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha establecido que la carencia actual de objeto puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: el hecho superado y el daño consumado2. En lo que aquí 1 http://www.dps.gov.co/ent/hum/Nombramientos%20%20Abril%2024/CAROLINA%20LAVERDE %20ROJAS%20-%20RESOLUCIO%CC%81N%20DE%20NOMBRAMIENTO%20No. %2003569%20-%2029112017.pdf 2 Ver, entre otras, las sentencias: T-988 de 2007 y T-585 de 2010, ambas con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, y T-200 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada. interesa, hay que decir que el hecho superado exige que la pretensión de tutela se satisfaga sin que medie orden judicial. La Sala destaca que la acción de tutela buscaba que se ordenara el nombramiento de la actora en el cargo al que aspiró, previa orden al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el sentido de que asegurara y girara los recursos pertinentes, lo que ya se materializó en resolución 03569 del 29 de noviembre de 2017 proferida por el Director del DPS, razón por la que existe carencia actual de

objeto por hecho superado. Por lo tanto, la Sala confirmará el fallo de tutela de primera instancia que negó el amparo invocado y declarará la carencia actual de objeto por hecho superado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

I. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada y en su lugar,

2. Declarar carencia actual de objeto por hecho superado.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ