CE - 25000-23-37-000-2017-01659-01(26354)-2022

Radicación: 25000-23-37-000-2017-01659-01 (26354) Demandante: TERMOVALLE SA ESP PJ: Se configuró el supuesto de hecho previsto en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para la procedencia de la inclusión de las cuentas del Grupo 75 dentro de la base gravable de la contribución especial para la vigencia 2017, de que trata el artículo 85 numeral 85.2 inciso 2 de la Ley 142 de 1994? Si

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL PARA LAS COMISIONES Y LA SUPERINTENDENCIA

DE SERVICIOS PÚBLICOS / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL PARA LAS COMISIONES Y LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS / SECTOR ELÉCTRICO / CUENTAS DEL GRUPO 75 DEL PLAN ÚNICO DE CUENTAS / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO / FALTANTE PRESUPUESTAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / EFECTOS DE LA COSA JUZGADA / PRECEDENTE VINCULANTE / CARGA DE LA PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA

PRUEBA

[L]a Sala se pronunció en juicio de nulidad contra la mencionada Resolución SSPD – 20171300096075 del 20 de junio de 2017, de manera que en lo que atañe a las cuentas discutidas, en este caso se acogerá lo resuelto en la sentencia del 10 de octubre de 2019, Exp. 22394 (Acum. 22575, 22998, 23389 y 23499). En dicha providencia se negó la nulidad del artículo 2 de la citada resolución, por la inclusión

de las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral) y 753705 (ACP, fuel y oil) para la determinación de la contribución a cargo de las empresas que prestan el servicio de energía eléctrica por el año 2017. Acorde con las consideraciones de la Sala, no fue desconocido el principio de legalidad, porque la inclusión de las cuentas mencionadas del grupo 75 estuvo justificada en la existencia del faltante presupuestal, por lo que se cumplió con la excepción prevista en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Como se dispuso en la sentencia del 10 de octubre de 2019 y teniendo en cuenta que los cargos planteados en este proceso coinciden con los resueltos por la Sección en dicha providencia, operan los efectos de la cosa juzgada, concretamente, respecto de la vigencia del 2017, en cuanto a la inclusión de las cuentas 753001, 753002, 753005, 753702, 753703 y 753705, en la base gravable de la contribución especial. Según lo indicó esta Corporación, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la base gravable de la contribución especial está conformada, por regla general, por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos y, en el caso de las empresas de energía, las compras de electricidad y las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. Pero, por excepción, cuando

existan faltantes presupuestales de la SSPD, la base gravable puede conformarse con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos. En el caso de las empresas de energía se podrá tener en cuenta la compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. En las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos, en el respectivo año gravable. (Subraya la Sala). Con base en lo anterior, se reitera que, en la sentencia del 10 de octubre de 2019, se consideró que la SSPD actuó conforme con la regla de excepción al incluir las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753006 (costo de distribución y/o comercialización GN), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral), 753705 (ACP, fuel y oil). Fallo que, además de los efectos de cosa juzgada, constituye un precedente vinculante respecto de la resolución proferida por el año 2017, por los demás cargos y cuentas, dada la similitud fáctica y jurídica. (…) [S]e observa que los actos administrativos de carácter particular demandados incluyeron las cuentas 753002 (Compras en Bolsa y/o a Corto Plazo), 753702 (gas combustible) y 753705 (ACPM, fuel y oil), sustentados en la Resolución 20171300096075 del 20 de junio de 2017 expedida por la SSPD, que respecto de esos rubros se declaró

ajustada a la legalidad por parte de esta Corporación, de manera que no procede su 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-01659-01 (26354) Demandante: TERMOVALLE SA ESP inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad. (…) [E]n este caso la demandante no controvirtió el estudio técnico realizado por la autoridad demandada para proferir el acto administrativo general, que demostró la existencia de un faltante presupuestal y que sirvió de fundamento para la sentencia del 10 de octubre de 2019. Por el contrario, la apelante se limitó a afirmar que el servicio de control y vigilancia prestado por la SSPD pudo financiarse con recursos depositados en entidades financieras y en títulos de deuda, sin aportar alguna prueba de que tales recursos eran suficientes para superar el déficit presupuestal identificado en dicho estudio técnico, carga que le correspondía.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85 PARÁGRAFO 2

RESOLUCIÓN 20171300096075 DE 2017 (SSPD) NOTA DE RELATORÍA: Sobre litigios con similitud fáctica y jurídica, respecto de la contribución especial para la vigencia 2017, se reitera el criterio de decisión fijado por la Sección en sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de agosto de 2021, Exp. 25000-23-37-000-2017-01819-01(25413), C.P. Myriam Stella Gutiérrez

Argüello; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de febrero de 2022, Exp. 25000-23-37-000-2017-01543-01(25721), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto Procede la condena en costas en segunda instancia? No CONDENA EN COSTAS / ELEMENTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA

CONDENA EN COSTAS

[D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01659-01(26354)

Actor: TERMOVALLE SA ESP

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-01659-01 (26354)

Demandante: TERMOVALLE SA ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSSSPD FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de mayo de 20211, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

ANTECEDENTES El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé una contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos, con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a su regulación. La contribución debe liquidarse y pagarse anualmente, conforme con las reglas establecidas en la norma anteriormente mencionada, y no puede superar el 1% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se hace el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. Mediante la Resolución SSPD-20171300096075 del 20 de junio de 2017, se fijó la tarifa de la contribución para dicho año en el 1% «de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente y de los gastos operativos a que alude el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del SUI a 31 de diciembre de 2016».

La SSPD expidió la Liquidación Oficial 20175340028056 del 28 de junio de 2017, por la cual determinó la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a cargo de TERMOVALLE SA ESP, por el año 2017, en cuantía de $555.457.000. Previa aplicación del pago anticipado efectuado el 30 de enero de 2017 por valor de $247.611.000, la liquidación fijó como total a pagar la suma de $307.846.000. Contra la anterior liquidación, se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio de apelación, los cuales se resolvieron mediante las Resoluciones SSPD20175300137865 del 9 de agosto de 20172 y SSPD-20175000159915 del 18 de septiembre de 20173 que, respectivamente, resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por la actora. DEMANDA TERMOVALLE SA ESP, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones: 1 Índice 2 Samai. 2 Fls. 46 a 61 c.p. 3 Fls. 64 a 69 c.p. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-01659-01 (26354) Demandante: TERMOVALLE SA ESP «1. Pretensiones. […] respetuosamente solicito a esta H. Corporación que declare la nulidad de los actos acusados, como fueran relacionados en la referencia de este escrito

de demanda. Además, a modo de restablecimiento del derecho solicito que como consecuencia de la anulación de los actos acusados se declare: a) Que el monto de la contribución a cargo de Termovalle por el año 2017 es la suma de $44.804.588, en tanto ese monto corresponde al 1% de los gastos de administración de la Compañía para el año 2016, menos impuestos, tasas y contribuciones. b) Que la SSPD debe devolver el exceso que pagó la Compañía sobre el valor mencionado, junto con la indexación e intereses que por ley se deben reconocer en estos casos. c) Que la SSPD debe archivar el expediente que por este particular se haya abierto en contra de la Compañía, y d) Que no son de cargo de Termovalle las costas en que haya incurrido la SSPD con relación a la actuación administrativa, ni de las de este proceso». La demandante invocó como normas violadas los artículos: • Artículos 29, 95, 338 y 363 de la Constitución Política • Artículo 85 de la Ley 142 de 1994 • Artículo 132 de la Ley 812 de 2003 Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso lo siguiente: Los actos acusados son nulos, producto de la inaplicación por inconstitucional e ilegal de la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017, que fijó la tarifa de la contribución especial por ese año gravable, en cuanto a que vulneró los artículos 95 y 338 de la Constitución Política y 85 de la Ley 142 de 1994, al pretender recaudar por

ese medio todos los ingresos fiscales presupuestados por la Superintendencia durante el referido periodo. Como consecuencia de la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución SSPD-20171300096075 del 20 de junio de 2017, se debe declarar la nulidad de los actos administrativos particulares. A la base gravable de la contribución se integraron conceptos -gastos operativos y en particular, para las empresas del sector eléctrico, las compras de energía, las compras de combustibles y al uso de líneas, redes y ductos-, que según el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, solo podrán adicionarse, en la misma proporción, para cubrir faltantes presupuestales de la SSPD, lo cual no fue sustentado ni probado por parte de la entidad a la hora de expedir los actos demandados. En el acto administrativo general, se fijaron como elementos para determinar la base de la contribución, conceptos que no representan gastos de funcionamiento, contrariando el precedente del Consejo de Estado. La inclusión de dichos rubros generó un mayor valor de la contribución especial correspondiente al año 2017, lo cual vulneró el principio de legalidad, toda vez que la superintendencia no determinó las razones del faltante presupuestal diferenciado del valor que le correspondía recuperar por el costo de la prestación de los servicios de control y vigilancia. En la ejecución del presupuesto de la SSPD, hay conceptos de valor material que no suponen gastos sino simplemente estimaciones o reclasificaciones contables, como es el caso de las provisiones para contingencias y ajustes de ejercicios anteriores.

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-01659-01 (26354) Demandante: TERMOVALLE SA ESP No se configuró el faltante presupuestal al que alude la demandada, en razón a que no ejecutó la totalidad del presupuesto de los años 2015, 2016 y 2017, y los excesos en el recaudo fueron «inflados» para utilizarlos como recursos corrientes en aportes al fondo empresarial previsto en la Ley 812 de 2003, a pesar de que dicho fondo solo puede financiarse con el excedente del presupuesto (recursos de capital), y, porque los excedentes presupuestales de la entidad se están destinando ilegítimamente a la adquisición de títulos de deuda, depósitos en cuentas bancarias y entregados al ICETEX y Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Ante la ausencia del referido faltante no es legítimo adicionar a la base gravable de la contribución las compras de energía y gas. Los actos particulares demandados no fueron suficientemente motivados y vulnera las normas en que debieron fundarse, porque no está demostrada la existencia de un faltante presupuestal que permita incorporar a la base gravable de la contribución los rubros referidos en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por lo cual, la liquidación de la contribución especial por el año 2017, adolece de nulidad. OPOSICIÓN La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones

de la demanda. En la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017, que fijó la tarifa de la contribución especial, está acreditada la utilización de la prerrogativa prevista en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, puesto que se expusieron las razones de tipo constitucional y legal, sin vulnerar el artículo 338 de la Constitución Política, ni exceder la facultad de imposición, y se justificó la existencia del faltante presupuestal discutido. Teniendo en cuenta que el presupuesto aprobado para la entidad, en la suma de $110.424.552.845, por concepto de ingresos corrientes para la vigencia 2017, calculado con la tarifa del 1% sobre el Grupo 51 «Gastos de administración» menos 5120 «Impuestos, tasas y contribuciones», y las consideraciones hechas por el Consejo de Estado, las erogaciones que constituyen «gastos de funcionamiento», en el marco del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, daban como resultado un recaudo de $29.898.467.721, equivalente al 27,08% del valor total del presupuesto aprobado, lo que conllevó a que se constituyera el faltante presupuestal que permitía acudir a los demás rubros liquidados oficialmente. Se acudió a la disposición prevista en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para incluir las cuentas para cada uno de los sectores -energía eléctrica, gas natural, gas licuado del petróleo y acueducto y alcantarillado-, en tanto que, pese al precedente jurisprudencial relacionado con la exclusión de las cuentas del Grupo 75 de la base

gravable, «podrían ser adicionadas en la misma proporción en que -fueranindispensables para cubrir faltantes presupuestales de […] la Superintendencia, teniendo en cuenta que, como quedó antedicho, sólo alcanzaría para cubrir el 27,08% del presupuesto, para la vigencia 2017». Debe observarse el verdadero alcance del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que consiste en garantizar la financiación del ente de control, única y exclusivamente lo que sus costos demanden, a tal punto que si para el respectivo periodo goza de excedentes debe reembolsarlos al Fondo Empresarial. También están ajustados a la legalidad los actos particulares demandados, puesto que la aplicación del parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, está 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-01659-01 (26354) Demandante: TERMOVALLE SA ESP amparada en la jurisprudencia del Consejo de Estado4, que ha aceptado que cuando existen «faltantes presupuestales», pueden incluirse en la base gravable de la contribución especial «cuentas relacionadas con gastos o costos operativos». AUDIENCIA INICIAL En audiencia inicial celebrada el 15 de agosto de 20195, no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, excepciones previas, ni se solicitaron medidas cautelares, se allegaron las pruebas aportadas en la demanda y en la contestación. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos acusados.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con fundamento en las siguientes razones: El Consejo de Estado estudió la legalidad de la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017, que fijó la tarifa de la contribución especial por ese año gravable, y precisó que, en los casos de faltante presupuestal pueden incluirse en la base gravable de la contribución del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustible y los peajes. Sobre los cuestionamientos acerca de la ejecución del presupuesto, no se puede emitir pronunciamiento por tratarse de normas que no son enjuiciadas en el presente proceso. Como el acto administrativo de contenido general, que estableció los parámetros para determinar la base gravable de la contribución especial por el año discutido, fue declarado legal por el Consejo de Estado, no procede la inaplicación por inconstitucional e ilegal solicitada, y se deben negar las pretensiones de la demanda. Al estar probada la existencia del faltante presupuestal, procedía la inclusión de las cuentas del grupo 75 -costosen la base gravable de la contribución especial del año 2017, lo que descarta la falsa motivación y la infracción en las normas superiores alegada. RECURSO DE APELACIÓN La demandante inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: El a quo erró al defender la legalidad de la Resolución SSPD-20171300096075 del 20 de junio de 2017 solo con lo expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia del 10

de octubre de 20196, pues, aunque allá se evidenció la existencia del faltante presupuestal, en el presente caso se realizó un ejercicio probatorio que a su juicio probaría lo contrario. Insistió en los cuestionamientos al presupuesto y la ejecución, en cuanto a que, en su entender, no existe el faltante presupuestal señalado puesto que la SSPD no ejecutó la totalidad del presupuesto de los años 2015, 2016 y 2017. 4 Al efecto citó la sentencia del 10 de septiembre de 2017, Exp 21254, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Fls. 151 a 154 c.p. 6 Exp. 22394, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-01659-01 (26354) Demandante: TERMOVALLE SA ESP Cuestionó el traslado de excedentes al Fondo Empresarial. Al efecto dijo que en el balance general preparado por la SSPD por los años 2015 a 2017 puede observarse que esa entidad invierte gran parte de sus excedentes: los mantiene depositados en instituciones financieras y los entrega en administración al ICETEX y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y que para esos años se debe tener en cuenta la composición de los gastos que explican la ejecución del presupuesto de la SSPD. Deben analizarse los cuestionamientos al presupuesto, puesto que la Corte Constitucional no ha dado trámite a las acciones de constitucionalidad presentadas

contra las partidas designadas para la SSPD en las leyes del presupuesto y que conforme a las pruebas aportadas que desvirtúan la existencia del faltante presupuestal correspondía a la demandada probar la existencia de dicho faltante. Señaló que el a quo no estudió todos los argumentos planteados en la demanda, relativos a la inexistencia del faltante presupuestal, la inclusión de conceptos en la base que no estaban previstos por el legislador y los cargos de nulidad propuestos sobre los actos administrativos particulares. PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO La demandada no se pronunció sobre el recurso de apelación dentro de la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 4 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos administrativos que determinaron la contribución especial a cargo de TERMOVALLE SA ESP, para el año 2017. En los términos del recurso de apelación, corresponde establecer si se configuró el supuesto de hecho previsto en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para la procedencia de la inclusión de las cuentas del Grupo 75 dentro de la base gravable de la contribución especial para la vigencia 2017, de que trata el artículo 85 numeral 85.2 inciso 2 de la Ley 142 de 1994. En el sub-lite, se reiterará en lo pertinente el criterio de decisión fijado por la Sección en la sentencia del 12 de agosto de 2021, Exp. 254137, que resolvió un litigio con

similitud fáctica y jurídica, respecto de la contribución del año 2017. Con fundamento en el recurso de alzada impetrado por la actora, se analizará si la Resolución SSPD – 20171300096075 del 20 de junio de 2017, que fijó la tarifa y la base de liquidación de la contribución especial para el año 2017 debe inaplicarse por inconstitucional e ilegal. Decisión que repercute directamente en el estudio de legalidad de las resoluciones particulares demandadas. Se advierte que la Sala se pronunció en juicio de nulidad contra la mencionada Resolución SSPD – 20171300096075 del 20 de junio de 2017, de manera que en lo que atañe a las cuentas discutidas, en este caso se acogerá lo resuelto en la sentencia del 10 de octubre de 2019, Exp. 22394 (Acum. 22575, 22998, 23389 y 23499)8. 7 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Reiterada en sentencia del 10 de febrero de 2022, Exp. 25721, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 8 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-01659-01 (26354) Demandante: TERMOVALLE SA ESP En dicha providencia se negó la nulidad del artículo 2 de la citada resolución, por la

inclusión de las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral) y 753705 (ACP, fuel y oil) para la determinación de la contribución a cargo de las empresas que prestan el servicio de energía eléctrica por el año 2017. Acorde con las consideraciones de la Sala, no fue desconocido el principio de legalidad, porque la inclusión de las cuentas mencionadas del grupo 75 estuvo justificada en la existencia del faltante presupuestal, por lo que se cumplió con la excepción prevista en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Como se dispuso en la sentencia del 10 de octubre de 20199 y teniendo en cuenta que los cargos planteados en este proceso coinciden con los resueltos por la Sección en dicha providencia, operan los efectos de la cosa juzgada, concretamente, respecto de la vigencia del 2017, en cuanto a la inclusión de las cuentas 753001, 753002, 753005, 753702, 753703 y 753705, en la base gravable de la contribución especial. Según lo indicó esta Corporación10, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la base gravable de la contribución especial está conformada, por regla general, por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos y, en el caso de las empresas de energía, las compras de electricidad y las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello.

Pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, la base gravable puede conformarse con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos. En el caso de las empresas de energía se podrá tener en cuenta la compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. En las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos, en el respectivo año gravable. (Subraya la Sala). Con base en lo anterior, se reitera que, en la sentencia del 10 de octubre de 2019, se consideró que la SSPD actuó conforme con la regla de excepción al incluir las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753006 (costo de distribución y/o comercialización GN), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral), 753705 (ACP, fuel y oil). Fallo que, además de los efectos de cosa juzgada, constituye un precedente vinculante respecto de la resolución proferida por el año 2017, por los demás cargos y cuentas, dada la similitud fáctica y jurídica. Descendiendo al caso concreto, en la resolución SSPD – 20171300096075 del 20 de junio de 2017, como se expuso en el precedente citado, es posible incluir las cuentas del grupo 75 porque, en su parte motiva, sustenta la necesidad de hacerlo para cubrir un faltante presupuestal, en los siguientes términos: «Que las apropiaciones presupuestales de la Superintendencia para la vigencia fiscal 2017,

fueron establecidas en la Ley 1815 del 7 de diciembre de 2016 y en el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación No. 2170 del 27 de diciembre de 2016, por ingresos corrientes ‘tasas, multas y contribuciones’ en CIENTO DIEZ MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($110.424.552.845,00), el cual debe ser cubierto con el recaudo de las contribuciones de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 9 Exp. 22394 (Acum. 22575, 22998, 23389 y 23499), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Autos del 15 de junio y del 8 de agosto de 2017, Exp. 22873. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Esta postura fue reiterada en la sentencia del 10 de mayo de 2018, Exp. 22972, C.P. Milton Chaves García. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-01659-01 (26354) Demandante: TERMOVALLE SA ESP Que de acuerdo con lo anterior y con el fin de proyectar la tarifa para la liquidación de la contribución especial del año 2017, se tomó información financiera reportada y certificada por las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control en el Sistema Único de Información -SUIcorrespondiente al año 2016 y el valor del presupuesto por concepto de

ingresos corrientes ‘tasas, multas y contribuciones’ para el año 2017, antes indicado. Que para establecer la base gravable se tuvieron en cuenta los conceptos que corresponden a la definición de gastos de funcionamiento señalada por el Consejo de Estado ‘Gastos de administración’ menos ‘Impuestos, tasas y contribuciones’ o los conceptos asimilables de acuerdo al marco normativo vigente, dando como resultado una base gravable por valor de $2.989.846.772.171,41, la cual al aplicarle la tarifa del 1% (máxima permitida por la Ley 142 de 1994), se obtuvo un valor de contribución especial estimada de $29.898.467.721,71; que representa el 27.08% del presupuesto aprobado para la entidad por ingresos corrientes. Que al restar el resultado obtenido de $29.898.467.721,71 al valor aprobado por la Ley del Presupuesto por concepto de ingresos corrientes para la Superservicios ($110.424.552.845,00), se constituye un faltante presupuestal de $80.526.085.123,29, el cual es necesario cubrir con los conceptos establecidos en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Negritas de la Sala. (…) Que teniendo en cuenta el faltante presupuestal y la tarifa a aplicar del 1%, se utilizó una regla de tres para calcular la base gravable de gastos operativos necesaria para cubrir dicho faltante, operación que arrojó un resultado de $8.052.608.512.328,59. Posteriormente, sobre el total de los gastos operativos, los cuales ascienden a $28.643.516.664.794,50, se calculó

la proporción necesaria que debe ser incluida en la base gravable de liquidación para cubrir el faltante presupuestal, cuyo resultado fue del 28.11% para los prestadores de servicios públicos y actividades complementarias sujetas a contribución especial». Por lo tanto, frente a los argumentos expuestos por la actora, referentes a que «no se demostró la existencia de un faltante presupuestal», la Sala precisó que11:«Al igual que en el punto anterior, en el expediente constan los estudios técnicos realizados por los años 201612 y 201713, que coinciden con la motivación de los actos administrativos14, y que no fueron desvirtuados por los demandantes.» En la sentencia reiterada, se determinó la legalidad de la resolución que fijó la contribución para el año 2017, en los siguientes términos:

3. Sobre los artículos 2 de las resoluciones SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 y SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017: 3.1. La Sala reitera que, aunque operó la cosa juzgada respecto de algunos cargos