CE-25000-23-37-000-2017-01672-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / CAMPAÑA DE PREVENCIÓN DEL CONSUMO DE TABACO - Contiene un fin constitucional legítimo en garantía del interés general / INEXISTENCIA DE

CONSENTIMIENTO INFORMADO, EXPRESO Y CUALIFICADO PARA

PUBLICACIÓN DE FOTOGRAFÍAS EN ADVERTENCIA SANITARIA /

PERSONA DE LA TERCERA EDAD COMO SUJETO DE ESPECIAL

PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO PRO HOMINE En el sub lite, la parte actora manifestó que el Ministerio de Salud y Protección Social y el INC, vulneró su derecho fundamental a la propia imagen al utilizar sus fotografías en las advertencias sanitarias que aparecen en cajetillas de cigarrillos y que circulan por todo el país, a pesar de no haber otorgado consentimiento expreso para ello (…) En el sub judice, la Sala verifica que el documento que otorgó el [actor] no respondió a los requisitos mínimos necesarios para autorizar el uso de la propia imagen enunciados previamente por esta Sala, ya que si bien el consentimiento fue previo a la divulgación de la imagen del actor, de los términos del mismo no es posible inferir cuáles eran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se utilizaría su imagen, ya que más allá de que se refiera a “autorización para el proyecto de advertencias sanitarias”, no es posible colegir que las fotografías iban a utilizarse para rondas de rotación encaminadas a prevenir el consumo de tabaco, así como tampoco se aprecian en el texto las posibles implicaciones que dicha utilización, lo que lleva a concluir que el mismo

no fue informado (…) Adicionalmente, no se puede perder de vista que el actor es una persona de la tercera edad y en condición de vulnerabilidad (…) debido a que no tiene ningún ingreso económico, padece de una enfermedad que afecta considerablemente su calidad de vida, no tiene apoyo familiar importante y es una persona analfabeta, pues no sabe leer ni escribir, circunstancias que no fueron desvirtuadas por los demandados. En conclusión, el Ministerio de Salud y Protección Social utilizó la imagen del actor sin obtener su consentimiento informado y cualificado, pues aun cuando existe una autorización suscrita por él, en ella no se observa cual era la finalidad y las implicaciones de dicho uso, a lo que se agrega que según lo indica el actor, él firmó dicho documento bajo el convencimiento de que se trataba de una autorización para fines médicos, pues se encontraba en el INC donde le han realizado el tratamiento para el cáncer de boca que padece.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 46 / LEY 23 DE 1982 / LEY 1109 DE 2006 / LEY 1335 DE 2009 - ARTÍCULO 13

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia el marco normativo y jurisprudencial del derecho a la propia imagen, al respecto, ver las sentencias T-090 de 1996, T405 de 2007, T-439 de 2009, T-050 de 2016, T-634 de 2013 yT-379 de 2013. En relación con el consentimiento informado, ver la sentencia C-246 de 2017, todas las anteriores de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01672-01(AC)

Actor: JUVENAL BARRETO RODRÍGUEZ

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el actor, mediante apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que negó el amparo constitucional solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura del expediente, se destaca la siguiente información: El señor Juvenal Barreto Rodríguez tiene 73 años de edad y padece de cáncer de boca, enfermedad que le fue diagnosticada desde el 31 de agosto de 2015, cuando le fue encontrado un tumor maligno en la boca. Desde entonces ha recibido atención medica en el Instituto Nacional de Cancerología (INC), pues se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud (Sisben nivel 1).

El actor manifiesta que como consecuencia del cáncer de boca que padece su rostro presenta una deformidad permanente, que no sabe leer ni escribir, pero que

aprendió a firmar, que no cuenta con ningún tipo de ingreso, que no es propietario de bienes inmuebles ni bienes muebles de gran valor y que tampoco es beneficiario de una pensión de vejez. Relata que vive la ciudad de Villeta, Cundinamarca, con una familiar, su ahijada, y que no tiene hijos ni compañera permanente. De acuerdo con la historia clínica aportada por el demandante, se advierte que ha sido atendido en diversas ocasiones en el INC, a donde ha asistido a consultas y tratamientos médicos sin acompañante, circunstancia que es comprobable, pues allí reposa la siguiente anotación: “asiste solo a consultas y no tiene buena red de apoyo familiar”1. El 31 de agosto de 2015, mientras se encontraba en el INC, el accionante suscribió una autorización para el proyecto de “advertencias sanitarias” del Ministerio de Salud y Protección Social, para que se utilizara su nombre y fotografías a efectos de emitir, publicar, divulgar y promocionar en cualquier lugar del mundo, el material audiovisual de fotografías, en virtud de la cual, su fotografía fue divulgada en las cajetillas de cigarrillos desde el 21 de julio de 2016 y planea prolongarse hasta el 20 de julio de 2018. No obstante, el actor sostiene que no otorgó consentimiento expreso para que se publicara su imagen, pues no se le informó para qué iban a ser utilizadas dichas fotografías, las cuales, según asevera, fueron tomadas por personas que en apariencia hacían parte del personal médico del INC, quienes le solicitaron permiso para retratar su rostro con fines médicos.

El actor asevera que sólo hasta el año 2017, se enteró que su imagen aparecía en las cajetillas de cigarrillo, pues algunos vecinos y amigos se lo informaron. Así mismo, manifiesta que dicha situación le afecta su vida en relación pues se ha visto “aquejado por los señalamientos de propios y extraños quienes lo identifican como “el señor de los cigarrillos” lo cual le ha implicado decidir dejar de salir a la calle porque, de un momento a otro, sin su autorización se volvió una persona que puede ser reconocida por otros miembros de la comunidad por una conducta negativa para la salud como es la de ser fumador. Se ha puesto a su imagen un estima que agudiza aún más su pesada carga de tener que lidiar con el cáncer que padece”2. Refiere que de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 1335 de 2009, le corresponde al Ministerio de Salud regular la publicidad antitabaco que debe incluirse en las cajetillas de cigarrillos que se comercialicen en el país. Además, que el artículo 6 de la Resolución Nº 003961 de 2009, le impone el deber de definir de manera periódica los pictogramas, imágenes y mensajes que conforman dicha publicidad. Agrega que en ejercicio de dicha función, permitió que la imagen del rostro 1 Folio 12 del expediente, ver también: folio 24 ibíd. 2 Folio 68 ibíd. deformado como consecuencia del cáncer que padece fuera divulgada en dichas campañas, a pesar de no contar con su consentimiento expreso.

2. Fundamentos de la acción El actor sostiene que la autoridad administrativa demandada vulneró el derecho

fundamental a la propia imagen, al utilizar una fotografía de su rostro desfigurado a nivel nacional en publicidad antitabaco de los empaques de cigarrillo a que se refiere la Ley 1335 de 2009 y la Resolución Nº 3961 de 2009 del Ministerio de Salud y Protección Social, sin contar con su autorización expresa, la cual es indispensable para la utilización de la misma. Lo anterior, bajo el sustento del reconocimiento jurisprudencial que desde el 2007 le ha dado la Corte Constitucional al derecho fundamental a la imagen personal, que es considerado como “un derecho autónomo que puede ser lesionado en forma independiente o concurrente con los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre de su titular”3. Como fundamentos jurisprudenciales citó las sentencias T-090 de 19964 y T-471 de 19995, en las que se precisa la necesidad de la existencia de consentimiento para la utilización de la imagen, en el sentido, de considerarla una representación externa del sujeto que tiene su asiento necesario en la persona de la cual emana y, por tanto, su injusta apropiación, publicación, exposición, reproducción y comercialización, afecta un derecho o bien personalísimo. En concreto, frente a la importancia del consentimiento, resalta que para la Corte: “(…) una consideración elemental de respeto a la persona y a su dignidad impiden que las características externas que conforman su fisonomía o impronta y que la identifican más que cualquiera otro signo externo en su concreta individualidad, puedan ser objeto de libre disposición y manipulación de terceros", por lo cual, con las limitaciones legítimas deducibles de las exigencias de la sociabilidad humana, la

búsqueda del conocimiento y demás intereses públicos superiores, toda persona tiene derecho a su propia imagen, de donde resulta que "sin su consentimiento, ésta no pueda ser injustamente apropiada, publicada, expuesta, reproducida o comercializada por otro (…)”6. 3 T-471 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández 4 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

5. Op.cit.

6 Sentencia T-141 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández. Este derecho es inherente a la persona en cuanto constituye una expresión directa de su individualidad e identidad, y se encuentra estrechamente vinculado a su dignidad y libertad “bajo el amparo del artículo 14 de la Carta Política”. Precisó además, que "la relativa disponibilidad de la propia imagen, en cuanto se realice, traduce una forma de autodeterminación del sujeto, e igualmente podría entrar en la órbita del derecho al libre desarrollo de la personalidad”7. Asegura que de conformidad con el artículo 87 de la Ley 23 de 1982, no ha otorgado consentimiento expreso para que su retrato se exhiba o exponga en el comercio. Adicionalmente, considera que la publicación de su fotografía no se puede realizar de manera libre como lo permite el artículo 36 de la citada ley, pues no existe una justificación para que su imagen se relacione “con fines científicos, didácticos o culturales”, teniendo en cuenta que para la consecución de estos fines por parte del Estado no es necesario que se exhiba la fotografía del rostro desfigurado del actor, pudiendo utilizar otros mecanismos que no sacrifiquen el derecho fundamental a la propia imagen.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes pretensiones:

“1. Tutelar el derecho fundamental a (sic) imagen personal del señor

JUVENAL BARRETO RODRIGUEZ.

2. Ordenar al Ministerio de Salud y Protección Social que retire del mercado todas las imágenes del señor JUVENAL BARRETO RODRIGUEZ que hayan sido publicadas y se relacionen de manera directa con la publicidad antitabaco a que re (sic) refiere la ley 1335 de 2009 y la Resolución 3961 de 2009 del Ministerio de Salud y Protección

Social.

3. Ordenar al Ministerio de Salud y Protección Social que elimine cualquier imagen del señor JUVENAL BARRETO RODRIGUEZ que se encuentre en sus bases de datos”8.

4. Pruebas relevantes Con el escrito de tutela se aportaron los siguientes documentos:  Cajetillas de cigarrillos de las marcas Malboro, Malboro ice xpress, Malboro fusion, Belmont, Mustang, Chesterfield Green, L & M, Pielroja, Pall Mall, y 7 Ibíd., Cfr. T-439 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 8 Folios 72 y 73 Ibíd.

Rothmans of London, en las que se utiliza la imagen del actor (folios 55 a 65).  Historia Clínica del señor Juvenal Barreto Rodríguez (folios 5 a 19).  Consentimientos para procedimientos médicos especiales suscritos por el actor en el INC (Folios 21 a 24 y 32 a 53).  Certificación de afiliación al Régimen Subsidiado de Salud de la EPS Convida, Sisben nivel 1 (folio 54).

5. Oposición 5.1. Respuesta del INC

En memorial allegado el 17 de noviembre de 2017, el Asesor de la Dirección General informó que desde el año 2014, la responsabilidad de publicar las advertencias en materia de prevención del consumo del tabaco fue asumida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por lo que desde esa fecha el suministro del material de prevención dejó de estar a cargo de la subdirección de investigaciones del INC. Refirió que mediante comunicación allegada por el Ministerio de Salud y Protección Social, se le informó que la imagen que aparece en las advertencias sanitarias del periodo 2016, no hace parte de los convenios firmados entre la cartera ministerial y el INC y que la fotografía del señor Juvenal Barreto Rodríguez fue tomada en el INC por funcionarios del Ministerio. Así mismo, afirmó que el señor Camilo Ernesto Zuluaga Herrero, profesional especializado de la Asesoría de Comunicaciones del INC, le indicó que “la sesión fotográfica del señor JUVENAL BARRETO RODRÍGUEZ, identificado con la C.C. Nº 52.902.611 se llevó a cabo en las instalaciones del INC, con mi acompañamiento y contó con la aprobación del paciente y las respectivas explicaciones del uso por parte de la Dra. Yolanda Sandoval de la SUBDIRECCIÓN DE ENFERMEDADES NO TRANSMISIBLES – GRUPO DE ENFERMEDADES CRÓNICAS, la personas (sic) designada del área de comunicaciones del Ministerio (…) El señor JUVENAL BARRETO RODRÍGUEZ dio su consentimiento verbal y también escrito mediante el diligenciamiento del respectivo formato que reposa en el área de comunicaciones del ministerio”9.

9 Folio 89 Ibíd. Aseveró que el actor fue contactado por la Oficina de Comunicaciones del Ministerio demandado para obtener la imagen fotográfica de su lesión y, que según lo afirmado por el Profesional de esa oficina, prestó voluntariamente su concurso para el uso de esa imagen, por lo que concluyó que el actor tenía claro que el propósito de las fotografías era el de servir como advertencias sanitarias. En ese orden de ideas, solicitó que se negaran las pretensiones del actor, al considerar que no existen elementos probatorios suficientes que demuestren que el INC participó en forma directa en el proceso de registro fotográfico del actor ni en la publicación de las cajetillas de cigarrillo, pues dicho procedimiento está a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social, el cual, según afirma, se ajustó a derecho, pues obtuvo el consentimiento del paciente. 5.2. Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social En escrito allegado el 24 de noviembre de 2017, el Director Jurídico informó que el señor Juvenal Barreto otorgó su consentimiento para el uso de su fotografía en los empaques de cigarrillo, documento que aportó junto con la contestación (f. 141). Indicó que la fotografía tomada al actor se ha utilizado durante las rondas de rotación 2016-2017 y 2017-2018, y que cada ronda inicia el 21 de julio y termina el 20 de julio del año siguiente, por lo que manifestó que las imágenes del actor sólo serán utilizadas hasta el 20 de julio de la presente anualidad. Así mismo, hizo una relación de las empresas (fabricantes e importadoras) que presentaron solicitudes de evaluación de etiquetado y empaquetado de productos

de tabaco y derivados para la ronda 2016-2017, de la siguiente forma: Empresas (fabricantes o importadoras) de productos de tabaco y sus derivados Fabio Botero British American S.A.S Tobacco Colombia Star de Colombia Humo seda Colombia Trade House Coltabaco La cava del puro Inversiones Berrio Cigarros Monte Paz Don Fidel Sirlac Pronalci K30 Colombia Disportal S.A Meico S.A Informó que para la ronda 2017-2018, figuran las siguientes solicitudes: Empresas (fabricantes o importadoras) de productos de tabaco y sus derivados Cigarros Monte Paz La cava de puro Inversiones Berrio K30 Colombia LC Pronalci British American Tobacco Cigarros Caney Colombia Caribe imports Coltabaco Humo seda Respecto al uso que se le ha dado a la imagen del accionante, sostuvo que el Ministerio la ha utilizado “en campañas de comunicación que buscan prevenir el consumo de tabaco y la exposición al humo de tabaco, pues según afirma, la entidad es propietaria de los derechos de dichas imágenes, la cuales, se utilizan con fines de interés público”10.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en sentencia de 28 de noviembre de 2017, negó el amparo constitucional solicitado por el señor Juvenal Barreto Rodríguez, teniendo en cuenta que en el informe rendido por el Ministerio de Salud y Protección Social se indicó que el actor había otorgado un consentimiento, del que allegó la prueba respectiva, mismo que había sido diligenciado y firmado por él.

Con base en lo anterior, concluyó que el actor sí autorizó a la cartera ministerial “para el uso de su fotografía en el marco del proyecto de advertencias sanitarias para el cáncer de boca, otorgando el conocimiento para su utilización y declarando que conocía los propósitos de la entidad para el uso de la imagen, los cuales según se consignó eran referentes a promocionar valores educativos y culturales”11. Al respecto, encontró que de acuerdo con los artículos 11 y 13 de la Ley 1335 de 2009, el Gobierno Nacional es el responsable de la implementación de campañas de educación e información para la población acerca de los efectos nocivos del consumo de tabaco, dentro de las cuales se encuentran las advertencias sanitarias de los paquetes y etiquetas de productos de tabaco y sus derivados. 10 Folio 140 ibíd. 11 Folio 156 Ibíd. Afirmó que de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, no se evidenciaba un comportamiento arbitrario por parte del accionado o un desbordamiento de las facultades que le fueron conferidas por el actor para la utilización, reproducción y explotación de su fotografía. Por último, adujo que si el deseo del accionante es revocar el consentimiento otorgado, debe tenerse en cuenta que la imagen es un dato personal y por tanto le son aplicables las reglas previstas para su utilización. De este modo, afirmó que conforme a lo establecido en el artículo 8º literal e) de la Ley 1581 de 17 de octubre de 2012, el titular puede revocar la autorización cuando “la Superintendencia de Industria y Comercio determine que en el tratamiento de datos el responsable ha incurrido en conductas contrarias a la ley y a la

Constitución y, además, cuando no exista un deber legal o contractual que le imponga el deber de permanecer en la referida base de datos, según lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia C-748 de 2011”12.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el actor impugnó la decisión, mediante apoderada, bajo el argumento de que el permiso que aparece suscrito no fue expreso ni específico en indicar la forma y el lugar en el que su imagen personal podía ser utilizada o publicada. Afirmó que las personas que lo fotografiaron aparentemente hacían parte de una junta de médicos y que nunca se le informó de que forma se utilizarían esas imágenes. Por el contrario, sostuvo que él siempre creyó que la toma de las fotografías hacía parte de la práctica médica que se desarrollaba conforme a su edad y condición de salud.

Reiteró que no sabe leer ni escribir y que en ningún momento le fue leída la autorización expresa para que su rostro apareciera en las advertencias sanitarias. Además, insistió en que para esa época firmó múltiples autorizaciones y consentimientos relacionados con el tratamiento de su enfermedad, por solicitud del personal médico creyendo en su obrar de buena fe. Advirtió que de acuerdo con el artículo 87 de la Ley 23 de 1982, “toda persona tiene derecho a impedir, con las limitaciones que se establecen en el artículo 36 12 Folio 157 ibíd. de la presente Ley, que su busto o retrato se exhiba o exponga en el comercio sin su consentimiento expreso, o habiendo fallecido ella, de las personas

mencionadas en el artículo 83 de esta Ley. La persona que haya dado su consentimiento podrá revocarlo con la correspondiente indemnización de perjuicios”. Aseveró que el consentimiento expreso debe entenderse como el consentimiento informado respecto de la finalidad, el contexto y el tiempo en que la imagen será expuesta. En este sentido, aseguró que la autorización otorgada por el actor no fue expresa y, por tanto, no es suficiente para que se hiciera uso de su imagen en las advertencias sanitarias. Al respecto, citó la sentencia T-090 de 1996 de la Corte Constitucional, en la que se dispuso que la utilización del material fílmico, por fuera de la finalidad convenida, vulnera el derecho a la intimidad, “pues en esas condiciones no opera el consentimiento de la persona concernida que súbitamente se ve expuesta a la mirada y al abierto escrutinio público respecto de un hecho entrañablemente íntimo. Tratándose de un derecho personalísimo, como lo es la intimidad, la libertad de disposición se interpreta de manera restrictiva”13. Junto con el escrito de impugnación allegó una declaración con fines extraprocesales en la que declaró, bajo la gravedad del juramento, lo siguiente: “Que en el año 2015 viaje a Bogotá al hospital de cancerología a un tratamiento en la cara sin compañía de ningún familiar por lo cual fui citado a una junta médica conformada entre médicos y enfermeras para valorarme medicamente donde me tomaron unas fotos de la cara ellos me dijeron que era parte de la valoración razón por la cual acepté a que me las tomaran pero en ningún momento me dijeron que serían publicadas solo que eran parte de la valoración; (…) Por último me

permito manifestar que no sé leer ni escribir solo aprendí a firmar”14.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

13 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 14 Folio 169 Ibíd. De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la decisión de primera instancia proferida por la Sección Cuarta, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue acertada en cuanto negó el amparo del derecho fundamental a la propia imagen al encontrar que el accionante firmó una autorización para el proyecto de advertencias sanitarias del Ministerio de Salud y Protección Social o, si por el contrario, le asiste razón al actor al considerar que el consentimiento otorgado para el uso de su imagen no fue expreso, en tanto en su convencimiento personal creyó que la utilización de las fotografías sería para fines médicos y no para advertencias sanitarias como sucedió en realidad.

3. El derecho fundamental a la propia imagen El derecho a la propia imagen no está expresamente consagrado en la Constitución Política. Sin embargo, se ha reconocido por vía jurisprudencial, “como expresión directa de la individualidad e identidad de la persona y, en esa medida, guarda estrecha relación con el libre desarrollo de la personalidad y el reconocimiento de la personalidad jurídica. Así, ha sido entendido como un

derecho personalísimo que guarda una estrecha relación con la dignidad humana y la cláusula general de libertad y puede ser vulnerado en forma independientecomo garantía autónomao concurrente con otros derechos como la intimidad, el buen nombre y la honra”15. Dicha construcción jurisprudencial, ha sido posible gracias a la interpretación sistemática de la Carta Política y al abrigo de la cláusula de apertura contenida en el artículo 9416 superior. 15 Corte Constitucional, sentencia T546 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ver también: Corte Constitucional, sentencias T-090 de 1996, T-405 de 2007, T-439 de 2009, T-050 de 2016, T-634 de 2013, T-379 de 2013. 16 Artículo 94, Constitución Política: “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos” En efecto, se define como el derecho fundamental que tiene toda persona al manejo de su propia imagen expresando de forma directa su identidad17. La protección de este derecho implica que para que la propia imagen pueda ser utilizada por un tercero, se requiere del consentimiento del titular del mismo; el cual se limita sólo por “exigencias deducibles de la sociabilidad humana, la búsqueda del conocimiento y demás intereses públicos superiores”18. Por lo tanto, “de presentarse, entre otras, apropiaciones, publicaciones o reproducciones injustificadas se estaría atentando contra este derecho”19.

La Corte Constitucional, ha establecido tres facetas de reconocimiento del derecho a la propia imagen, a saber: “(i) la autodefinición de la imagen propia: la autonomía de cada individuo para determinar desde el punto de vista estético su propia imagen o autodefinir su ser, como quiere verse y como que lo perciban los demás, la dimensión de autodefinición del ser (en cuanto a su aspecto físico, el nombre, la voz, entre otras); (ii) la utilización de la imagen, que incluye dos aspectos, a) el positivo relacionado con la potestad de la persona de decidir qué parte de su imagen será difundida y qué parte no -ya sea de manera onerosa o gratuita-, pudiendo incluso autorizar a un tercero la utilización de su imagen, y b) negativo, referido a la posibilidad de prohibir la obtención, utilización o reproducción no autorizada de la imagen de una persona; y (iii) la imagen social, que comprende la caracterización que una persona logra de sí misma en la sociedad y que le permite identificarse plenamente frente a los demás”20 (negrillas de la Sala). La Corte Europea de Derechos Humanos (Corte EDH) definió el derecho a la propia imagen en el Caso Hannover Vs Alemania, como “uno de los atributos principales de su personalidad, expresa su originalidad y le permite diferenciarse de sus pares. Por eso, el derecho a la protección de su imagen constituye una condición fundamental de su realización personal, lo que presupone que la persona controle el uso de esa imagen, incluida la posibilidad de rechazar su difusión”21. 17 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-050 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

18 Corte Constitucional, sentencia T-634 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa. 19 Corte Constitucional, sentencia T-050 de 2016, op.cit. 20 Sentencia T – 546 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 21 Sentencia de Gran Sala de 7 de febrero de 2012, Caso Von Hannover Vs. Alemania (N° 2), demandas Nº 40660/08 y 60641/08, párrafo 96. Ver también: Resolución Nº 1165 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre el derecho a la privacidad de 26 de junio de 1998, artículo 12. Este precedente fue seguido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Caso Fontevecchia y D’Amico Vs. Argentina22, en el que sostuvo que aun cuando el derecho a la propia imagen no se encuentra expresamente enunciado en el artículo 1123 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), las imágenes o fotografías personales, hacen parte del ámbito de protección de la vida privada, y a la vez, representa una forma de expresión que recae en la órbita de protección del artículo 13 ibíd24. En esta ocasión, la Corte IDH fue más allá que la Corte EDH, pues reconoció una doble connotación al derecho a la propia imagen. Por un lado, como parte de la vida privada (criterio europeo) y, por otro, como mecanismo de la libertad de expresión. Además, advirtió que la protección del derecho a la imagen cobra especial importancia en los tiempos actuales, en donde la comunicación audiovisual es predominante. Por esta razón, advirtió que “por el contenido de

información personal e íntima que pueden tener las imágenes, su potencial para afectar la vida privada de una persona es muy alto” 25. Por su parte, el legislador reglamentó la protección del derecho a la propia imagen mediante la Ley 23 de 1982, sobre derechos de autor, en la que indicó que la publicación del retrato es libre siempre y cuando se relacione con fines científicos, didácticos o culturales, pues en los demás casos en los que su busto o retrato se exhiba o exponga en el comercio sin su consentimiento expreso tendrá derecho 22 Corte IDH, sentencia de fondo, reparaciones y costas de 29 de noviembre de 2011. 23 Artículo 11, Pacto de San José: “Protección de la Honra y de la Dignidad. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques legales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. 24 Artículo 13, Pacto de San José: “Libertad de Pensamiento y de Expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a

previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos,