CE-25000-23-37-000-2017-01689-01(24789)-2020

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01689-01 (24789)

Demandante: MEGASEGURIDAD LA PROVEEDORA LTDA.

FACULTAD, POTESTAD O AUTONOMÍA FISCAL O IMPOSITIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Alcance y límites. Reiteración de jurisprudencia / ADOPCIÓN DE IMPUESTOS POR ENTIDADES TERRITORIALES - Sujeción al principio de legalidad / PRINCIPIO DE REPRESENTACIÓN POPULAR EN MATERIA TRIBUTARIA - Alcance / PRINCIPIO DE PREDETERMINACIÓN DE LOS TRIBUTOS - Alcance / PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA EN MATERIA TRIBUTARIAAlcance en cuanto a los elementos del tributo. Implica que cuando el legislador ha fijado los elementos del tributo, las asambleas y los concejos no se pueden apartar de lo dispuesto en la ley, dada la jerarquía normativa de esta frente a las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales. Reiteración de jurisprudencia De acuerdo con los artículos 287, 300-4 y 313-4 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para gestionar sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley y, en virtud de esa autonomía, tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales pueden decretar tributos y gastos locales. El artículo 287 de la Carta, establece que «las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley». De conformidad con esta norma, no hay discusión en cuanto a que la autonomía fiscal no es absoluta, sino que está

limitada por la Constitución y la ley. Conforme con los referidos principios, la Constitución también hizo referencia a las competencias de los municipios en materia tributaria, para señalar en el artículo 313-4 que corresponde a los Concejos «votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales». (…) El Constituyente quiso que las entidades territoriales, en este caso los municipios y Distritos, gozaran de autonomía en materia tributaria al interior de su jurisdicción. Para ello, se resalta que el propósito estaba encaminado a otorgarles la facultad para decretar impuestos, claro está, que previamente hayan sido creados o autorizados por el legislador, en tiempos de paz, el Congreso de la República. Respecto al contenido y alcance del artículo 338 Constitucional, la Corte Constitucional ha dicho que: «Esta norma establece dos mandatos centrales. De un lado, ella consagra lo que la doctrina ha denominado el principio de representación popular en materia tributaria, según el cual no puede haber impuesto sin representación. Por ello la Constitución autoriza únicamente a las corporaciones de representación pluralista -como el Congreso, las asambleas y los concejosa imponer las contribuciones fiscales y parafiscales. De otro lado, este artículo consagra el principio de la predeterminación de los tributos, ya que fija los elementos mínimos que debe contener el acto jurídico que impone la contribución para poder ser válido, puesto que ordena que tal acto debe señalar los sujetos activo y pasivo de la obligación tributaria, así como los hechos, las bases gravables y las tarifas. La predeterminación de los

tributos y el principio de representación popular en esta materia tienen un objetivo democrático esencial, ya que fortalecen la seguridad jurídica y evitan los abusos impositivos de los gobernantes, puesto que el acto jurídico que impone la contribución debe establecer previamente, y con base en una discusión democrática, sus elementos esenciales para ser válido. Ahora bien, esta norma constitucional debe ser interpretada en consonancia con los artículos 287, 300 ord 4º y 313 ord 4º, que autorizan a las entidades territoriales a establecer tributos y contribuciones, de conformidad con la Constitución y la ley. Esto muestra entonces que la Constitución autoriza a las entidades territoriales, dentro de su autonomía, a establecer contribuciones pero siempre y cuando respeten los marcos establecidos por la ley, puesto que Colombia es un país unitario. Esto no significa, sin embargo, que el legislador tenga una absoluta discrecionalidad en la materia ya que, como ya lo ha establecido esta Corte, la autonomía territorial posee un contenido esencial que en todo caso debe ser respetado». La Constitución consagra la autonomía fiscal de las entidades territoriales, pero en criterio de la Radicado: 25000-23-37-000-2017-01689-01 (24789)

Demandante: MEGASEGURIDAD LA PROVEEDORA LTDA.

Sala esta autonomía no es ilimitada, pues deriva de la Constitución y la Ley. Ello implica que si el congreso ha fijado los elementos del tributo, las asambleas y concejos no pueden apartarse de lo dispuesto por la Ley. En ese sentido, reconociendo expresamente el marco de autonomía tributaria que la Constitución les concede a los Concejos Municipales y Distritales y a las Asambleas

Departamentales, sus atribuciones deben ejercerse de acuerdo con la Carta Política y la ley, por lo que sus disposiciones -Acuerdos y Ordenanzasno pueden desconocer o incumplir dichas normas, por ser jerárquicamente superiores.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 287 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 300 NUMERAL 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 313 NUMERAL 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 338

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contenido y el alcance del artículo 338 de la Constitución Política se cita la sentencia C-220 de 1996 de la Corte Constitucional, reiterada en las sentencias C-540 de 2001, C-873 y C-538 de 2002, C-690 y C776 de 2003 de la misma corporación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de jerarquía normativa del sistema jurídico en materia tributaria se reiteran las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 10 de julio de 2014, radicación 17001-23-31-000-201000091-01(18823), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 21 de febrero de 2019, radicación 25000-23-27-000-2008-00086-01(22628), C.P. Milton Chaves García, reiteradas en la sentencia del 26 de febrero de 2020, radicación 25000-2337-000-2017-01639-01(24690), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Y sobre la

jerarquía normativa de la ley frente a las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales se cita la sentencia C-037 del 26 de enero de 2000 de la Corte Constitucional, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Naturaleza jurídica / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Actividades gravadas / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Base gravable general / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Tarifa / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL - Base gravable / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL - Bases gravables especiales para algunas actividades / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Bases gravables especiales adoptadas por el Distrito Capital / BASE GRAVABLE GENERAL Y BASES GRAVABLES ESPECIALES DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ESTABLECIDAS EN LA LEY - Aplicación directa y obligatoria en el ámbito territorial. Reiteración de jurisprudencia / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012Aplicación directa y obligatoria para los impuestos territoriales. Reiteración de jurisprudencia / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE VIGILANCIA EN LA PARTE CORRESPONDIENTE AL AIU - Aplicación directa y obligatoria a nivel local del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. Reiteración de jurisprudencia / FACULTAD, POTESTAD O AUTONOMÍA IMPOSITIVA O

FISCAL DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Sujeción a la Constitución y a la ley. Reiteración de jurisprudencia / APLICACIÓN DIRECTA Y OBLIGATORIA A NIVEL LOCAL DE LA BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012 PARA EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE VIGILANCIA EN LA PARTE CORRESPONDIENTE AL AIU - Procedencia. No desconocimiento del principio de predeterminación de los tributos. Reiteración de jurisprudencia Radicado: 25000-23-37-000-2017-01689-01 (24789)

Demandante: MEGASEGURIDAD LA PROVEEDORA LTDA.

El impuesto de industria y comercio es un tributo municipal, que grava la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios. Sobre la forma de calcular este tributo (base gravable) y la tarifa sobre la cual se liquida, el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, dispuso: (…) Por su parte, el artículo 154 [numeral 5] del Decreto Ley 1421 de 1993 (Régimen especial en el cual se organiza a Bogotá como Distrito Capital y otorga autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley.), compilado por el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002 (Estatuto Tributario de Bogotá D.C.) , disponen sobre la base gravable del tributo (…) Tanto la Ley 14 de 1983, como el Decreto 1421 de 1993 (decreto especial con fuerza de ley), establecieron unas

bases gravables especiales para el impuesto de industria y comercio respecto de: i) las agencias de publicidad , ii) las administradoras y corredoras de bienes raíces, iii) para los distribuidores de derivados del petróleo y, iv) para las entidades del sector financiero , todas estas adoptadas por el Concejo Distrital de Bogotá en el Decreto 352 de 2002. Así mismo, las leyes 383 de 1997 y 56 de 1981 determinaron bases gravables especiales para las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, y por la generación eléctrica, respectivamente; las cuales fueron adoptadas de igual forma por el Distrito Capital. En ese orden, las disposiciones señaladas constituyen un cuerpo normativo dictado en ejercicio de las atribuciones legislativas del Congreso, que bajo las mismas competencias expidió la Ley 1607 de 2012, en la cual, específicamente en el artículo 46, modificó el artículo 462-1 del Estatuto Tributario Nacional, para establecer una nueva «base gravable especial» aplicable al impuesto sobre las ventas, entre otras, para actividades de servicio de vigilancia y aseo, con una tarifa del 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato. El parágrafo, la hizo extensiva a las mismas actividades para los impuestos territoriales, dentro de los cuales está el de industria y comercio. Conforme con lo anterior, así como las disposiciones legales en cuanto a la base gravable general del ICA son de obligatoria aplicación por parte de los entes locales, las bases gravables especiales autorizadas por la ley, también deben ser aplicadas directamente por

estos entes, como en este caso, en la determinación del ICA para las empresas que prestan servicios de vigilancia, en lo que corresponde al AIU, sin que ello desconozca el principio de predeterminación de los tributos que consagra el artículo 338 de la Constitución Política. En ese contexto, la Sala observa que en las declaraciones del impuesto de industria y comercio, correspondientes a los bimestres 4 a 6 del año gravable 2013 y 1 a 6 del año gravable 2014, la sociedad demandante liquidó el tributo teniendo en cuenta la base gravable especial de que trata el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que corresponde al AIU y no a «los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período», lo cual en criterio de la Sala no constituye desconocimiento de las normas que rigen este tributo, con el fin de derivar un menor impuesto a cargo, pues, se insiste, actuó amparada en la preexistencia de una norma del orden nacional que así lo dispuso. Así las cosas, si bien en el Distrito Capital está regulada una base gravable general, no lo es menos que existe una base especial consagrada por el legislador, de manera que, como lo ha expresado la Sala, «las normas de los entes territoriales que regulan los elementos de la obligación tributaria no pueden ser contrarias a la Ley ni a la Constitución. Si un departamento, municipio o distrito adopta un tributo podrá establecer aquellos elementos del mismo que no hayan sido fijados por el Congreso de la República; pero si la Ley determinó los sujetos de la obligación tributaria, el hecho generador, bases gravables o tarifas, las ordenanzas y

acuerdos deberán estar conformes con la norma superior». Con base en lo expresado, la base gravable especial contenida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 462-1 del ET, es aplicable en el ámbito territorial, como en este caso, frente al impuesto de industria y comercio.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01689-01 (24789)

Demandante: MEGASEGURIDAD LA PROVEEDORA LTDA.

FUENTE FORMAL: LEY 56 DE 1981 - ARTÍCULO 7 / LEY 14 DE 1983ARTÍCULO 33 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 41 / LEY 383 DE 1997ARTÍCULO 51 / LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 46 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTÍCULO 462-1 / DECRETO LEY 1421 DE 1993 - ARTÍCULO 154 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 ESTATUTO TRIBUTARIO DE BOGOTÁ D CARTÍCULO 42

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación directa en el ámbito territorial de la base gravable especial contenida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, frente al impuesto de industria y comercio, así no se encuentre incorporada en el ordenamiento local, se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 26 de febrero de 2020, radicación 25000-23-37-000-2017-0163901(24690), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTAS –

Integración / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación [D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01689-01(24789)

Actor: MEGASEGURIDAD LA PROVEEDORA LTDA.

Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL DE IMPUESTOS DE

BOGOTÁ FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia del 15 de mayo de 2019, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que en la parte resolutiva dispuso1: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 4878DDI048800 del 25 de mayo de 2016, mediante la cual la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Determinación de la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaría de Hacienda

1 Fls. 481 vto y 482 c.p.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01689-01 (24789)

Demandante: MEGASEGURIDAD LA PROVEEDORA LTDA.

Distrital de Bogotá le profirió a la demandante liquidación oficial de revisión por sus declaraciones del impuesto de ICA correspondiente a los bimestres 4°, 5° y 6° del año gravable 2013 y 1° a 6° del año gravable 2014; y de la Resolución No. DDI031604 y/o 2017-EE-105303 del 9 de junio de 2017, a través de la cual la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá modificó el artículo primero de la resolución recurrida.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE la firmeza de las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por la sociedad MEGASEGURIDAD LA PROVEEDORA LTDA. para los periodos 3, 4, 5 y 6 del año 2013 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año 2014, y en consecuencia, no debe cancelar sanción por inexactitud.

TERCERO: Se deniegan las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: No se condena en costas.

QUINTO: En firme, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del excedente de gastos del proceso, si los hubiere. Déjense las constancias del caso».

ANTECEDENTES La sociedad demandante presentó ante la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondientes a los bimestres 4 a 6 del año gravable 2013, y 1 a 6 del año gravable 20142, en las cuales liquidó el tributo teniendo en cuenta como base gravable la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), de que trata el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 462-1 del Estatuto Tributario, por la actividad de prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada. El 26 de octubre de 2015, la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, profirió el Requerimiento Especial 2015EE273074, por medio del cual propuso la modificación de las liquidaciones privadas en el sentido de aplicar la base gravable establecida por el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, esto es, los ingresos netos obtenidos durante el periodo, a lo cual se le restó «la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las explotaciones y la venta de activos fijos», e imponer sanción por inexactitud por cada uno de los periodos en discusión3. Previa respuesta al requerimiento especial4, el 25 de mayo de 2016, la Oficina de Liquidación de Determinación de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá,

profirió la Liquidación Oficial de Revisión 4878DDI048800, por medio de la cual modificó las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondientes a los bimestres 4 a 6 del año gravable 2013 y 1 a 6 del año gravable 2014. El 29 de julio de 2016, la sociedad MEGASEGURIDAD LA PROVEEDORA LTDA., interpuso recurso de reconsideración contra la referida resolución5, el cual fue resuelto el 9 de junio de 2017, por la Oficina de Recursos Tributarios de la 2 Fls. 71 a 79 c.p.1 3 Fls. 85 a 125 c.p.1 4 Fls. 127 a 134 c.p.1 5 Fls. 147 a 177 c.p.1

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01689-01 (24789)

Demandante: MEGASEGURIDAD LA PROVEEDORA LTDA.

Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, a través de la Resolución DDI031604, en el sentido de confirmar lo relacionado con la no aplicación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. DEMANDA MEGASEGURIDAD LA PROVEEDORA LTDA., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones6: «1.1. PRETENSIONES PRINCIPALES: 1.1.1. Que se declaren nulos en su totalidad los siguientes actos administrativos: a) La Resolución No. 4878DDI048800 del 25 de mayo de 2016, expedida por la

Secretaría de Hacienda Distrital – Dirección Distrital de Impuestos, por la cual se profiere Liquidación Oficial de Revisión del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros – ICA correspondiente a los bimestres 4, 5 y 6 del año gravable 2013 y bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2014, y se procede a modificar las declaraciones del impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros – ICA presentadas por Megaseguridad Ltda. b) La Resolución No. DDI031604 de fecha 9 de junio de 2017 por el cual se resuelve un Recurso de Reconsideración confirmando parcialmente la Resolución de LOR, expedida por la Secretaría de Hacienda Distrital – Dirección Distrital de Impuestos. 1.1.2. Que a título de restablecimiento del derecho, como consecuencia de la declaratoria de nulidad parcial de los anteriores actos administrativos se declare lo siguiente: a) Que las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros – ICA correspondiente a los bimestres 4, 5 y 6 del año gravable 2013 y bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2014, presentadas por Megaseguridad Ltda. se encuentran en firme, y fueron liquidadas de conformidad con la Ley vigente para la época. b) Que no procede la sanción por inexactitud impuesta en la LOR que fue confirmada en el Recurso de Reconsideración presentado por Megaseguridad

Ltda. y en consecuencia mi representada no adeuda suma alguna por concepto de Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros – ICA o por sanción por inexactitud, correspondiente a los bimestres 4, 5 y 6 del año gravable 2013 y bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2014, a la Secretaría de Hacienda Distrital. c) Patrimonialmente responsable al Distrito Capital de Bogotá y solidariamente a los funcionarios de la Oficina de Recursos Tributarios de la Secretaría de Hacienda Distrital y se les condene al pago de los perjuicios patrimoniales causados a Megaseguridad Ltda. como consecuencia de la expedición de los actos administrativos demandados, sobre los que se solicita la nulidad, en la cuantía que resulte probada en este proceso. d) Se condena al demandante al pago de las costas de este proceso. e) Que no son de cargo de Megaseguridad Ltda. las costas en que ha incurrido el demandado con relación a la actuación administrativa ni a la actuación de este proceso. 1.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: 6 Fls. 290 y 291 c.p.2

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01689-01 (24789)

Demandante: MEGASEGURIDAD LA PROVEEDORA LTDA.

En caso que ese Honorable Tribunal no acoja una o varias de las pretensiones primarias de esta demanda solicitamos se declare: a) Que no es procedente la sanción por inexactitud, de conformidad con lo establecido por el Estatuto Tributario en su artículo 647, parágrafo 2° y el Acuerdo

671 de 2017 artículo 3°, normas que contemplan el concepto de diferencia de criterio o interpretación razonable y en consecuencia no debe pagar suma alguna a título de sanción, por las razones que fueron expuestas en el capítulo 5°. b) No se condene en costas no obstante no se acceda a las pretensiones principales y/o subsidiarias.» Invoco como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículo 1, 2, 4, 29, 83, 123, 150-12, 209, 287, 338 y 363 de la Constitución Política.  Artículos 387, 462-1 y 647 del Estatuto Tributario Nacional.  Artículo 46 de la Ley 1607 de 2012.  Decreto 1421 de 1993.  Decreto 423 de 1996.  Decreto 400 de 1999.  Decreto 352 de 2002. Para desarrollar el concepto de la violación propuso los siguientes cargos: Afirmó que se vulneró el debido proceso y el principio de legalidad por desconocer la ley preexistente (artículo 46 de la Ley 1607 de 2012), que modificó el artículo 462-1 del Estatuto Tributario y aplicar en lugar de ella una norma que fue derogada tácitamente, el artículo 42 del Decreto 352 de 2002. Manifestó que es errada la interpretación que hace la entidad demandada del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, pues no se predica falta de certeza, ya que de la lectura se desprende que la base gravable especial aplica para los impuestos territoriales y era aplicable desde el primer bimestre del año 2013.

Destacó que la autonomía de las entidades territoriales está limitada por la Constitución y la ley, motivo por el cual la autoridad demandada no puede desconocer una norma superior -artículo 46 de la Ley 1607 de 2012-, que estableció una base gravable diferente a la dispuesta por su estatuto distrital, respecto de los ingresos por los servicios que presta la sociedad actora. Adujo que los actos administrativos incurrieron en falsa motivación por estar fundados en conceptos de la Secretaría de Hacienda Distrital, dependencia que no tiene competencia para interpretar la ley y cuyos pronunciamientos no son fuente de derecho. Consideró que no es cierto que para la aplicación de disposiciones legales de orden nacional sea necesario su adecuación de manera armónica y sistemática a la normatividad tributaria distrital. Sustentó la desviación de poder, por aplicar una norma que fue tácitamente derogada en beneficio de la administración y concluyó, que no era procedente la sanción por inexactitud porque la sociedad demandante no incurrió en hechos sancionables.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Radicado: 25000-23-37-000-2017-01689-01 (24789)

Demandante: MEGASEGURIDAD LA PROVEEDORA LTDA.

La Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación7: Señaló que no hubo violación al debido proceso ni falsa motivación porque las resoluciones expusieron los fundamentos fácticos y jurídicos de las decisiones adoptadas. Manifestó que no existe una base gravable especial en el Distrito Capital del

impuesto de industria y comercio, para actividades de servicio de vigilancia y seguridad privada, por lo que la actora debía aplicar la base gravable general establecida en el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002. Destacó que para la aplicación de la base gravable establecida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, se requiere que el Concejo Distrital la adopte y reglamente, en virtud de la autonomía territorial conferida por la Constitución Política. Sostuvo que el legislador no tenía competencia para fijar la tarifa del impuesto de industria y comercio en las entidades territoriales y menos en el Distrito Capital, el cual tiene un régimen fiscal especial diferente a los demás municipios y, por expreso mandato, la regulación entre otras materias de la tarifa es propia del Concejo Distrital. Además, el legislador, no precisó que la base gravable especial se aplicara para el impuesto de industria y comercio, pues solo se limitó a indicar que se refería a “los impuestos territoriales”. Agregó que el legislador no puede determinar todos los elementos de la obligación tributaria, porque desconocería la autonomía fiscal de los entes territoriales. Por lo tanto, los competentes para fijar los elementos en el ámbito territorial son las asambleas y concejos municipales. Adujo ambigüedad, pues el artículo 46 y su parágrafo de la Ley 1607 de 2012, no genera certeza en la identificación del impuesto al cual se aplicaría. Precisó que procede la sanción por inexactitud en los términos señalados en los actos acusados, en tanto no existe diferencia de criterios, pues la parte

demandante incurrió en los supuestos sancionables establecidos por el artículo 64 del Decreto 807 de 1993, modificado por el artículo 36 del Decreto 362 de 2002, e inaplicó la ley que se debía tener en cuenta para declarar y pagar el impuesto de industria y comercio. AUDIENCIA INICIAL El 10 de mayo de 2019, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 20118. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, ni se formularon excepciones previas. Se solicitó medida cautelar de suspensión provisional y fue negada, por lo cual, al encontrarse saneado el proceso, se decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA 7 Fls. 424 a 445 c.p. 8 Fls. 457 a 467 c.p.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01689-01 (24789)

Demandante: MEGASEGURIDAD LA PROVEEDORA LTDA.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones: Expresó que la Ley 1607 de 2012, creó una base gravable especial para la determinación del impuesto de industria y comercio, en los servicios de vigilancia y seguridad privada. Explicó que no hubo vulneración al principio de autonomía de las entidades territoriales, en la medida en que el Congreso de la República solo modificó uno de los elementos del citado tributo.

Señaló que los actos administrativos adolecen de falsa motivación, por cuanto la norma aplicable para determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio a cargo de la empresa demandante era el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. Aclaró que el citado artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 462-1 del E.T., al delimitar la base gravable aplicable a las empresas que prestan el servicio de vigilancia, no creó una exención ni un tratamiento preferencial, pues lo pretendido por el congreso fue adecuar la tributación de los operadores económicos a su capacidad contributiva. Manifestó que no es válido afirmar que una vez los tributos son creados y cedidos a las entidades territoriales, el Congreso pierde competencia para legislar sobre sus elementos esenciales, pues lo que no le es permitido, es sustituir totalmente la competencia de las asambleas y concejos, mediante la fijación de la totalidad de los elementos esenciales del tributo. Concluyó que las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por la actora por los bimestres 4 a 6 de 2013 y 1 a 6 de 2014, estaban ajustadas a derecho, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. Por último, manifestó que no procede la sanción por inexactitud y negó la condena en costas, en aplicación de lo previsto por el artículo 365 del CGP, en concordancia con el artículo 306 del CPACA. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente9:

Insistió en que se violó la autonomía de las entidades territoriales por no aplicar el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002, el cual regula la base gravable del impuesto de industria y comercio. Reiteró que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, no es aplicable en la jurisdicción de Bogotá, en razón a que el Concejo Distrital no lo ha adoptado e incorporado a la normativa local. Adujo ambigüedad, pues el artículo 46 y su parágrafo de la Ley 1607 de 2012, no genera certeza en la identificación del impuesto al cual se aplicaría. Destacó que el legislador de la Ley 1607 de 2012, no tenia competencia para fijar la tarifa del impuesto de industria y comercio en las entidades territoriales y menos 9 Fls. 493 a 507 c.p.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01689-01 (24789) Demandante: MEGASEGURIDAD LA PROVEEDORA LTDA. en el Distrito Capital, el cual tiene un régimen fiscal especial diferente a los demás municipios y por expreso mand