CE - 25000-23-37-000-2017-01792-01(25950)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01792-01 (25950)

Demandante: OPP Gráneles S.A.

P.J.: ¿El servicio de almacenaje prestado por la apelante durante el 5º bimestre del año 2011 le era aplicable la exclusión de IVA prevista en el numeral 2° del artículo 476 del Estatuto Tributario?

SERVICIO DE ALMACENAMIENTO O BODEGAJE DE MERCANCÍAS – Tratamiento tributario / IVA EN SERVICIO DE ALMACENAMIENTO O BODEGAJE DE MERCANCÍAS – Hecho generador / IVA EN SERVICIO DE ALMACENAMIENTO O BODEGAJE DE MERCANCÍAS – Excluido El Tribunal concluyó que el servicio de almacenamiento o bodegaje de mercancías estaba gravado con IVA, por tratarse de un servicio de depósito público utilizado para fines aduaneros. La sociedad demandante sustenta el recurso de apelación en que el servicio de almacenamiento es conexo y que implícitamente hacían parte de la ejecución del servicio de transporte de carga, que se trataba de una fase intermedia y, por tanto, estaba excluido. Señala que dicho servicio de almacenaje era necesario para prestar el principal de transporte de carga y que el servicio principal de transporte de carga y los servicios conexos prestados por Graneles eran indivisibles y no podían prestarse de forma individual por la compañía. Sea primero señalar que acorde con el artículo 420 del Estatuto Tributario, la regla general es que constituye hecho generador de IVA, la prestación de servicios en el territorio nacional, entre otros eventos. Sin embargo, como excepción, señalaba el artículo 476 ibidem, según texto vigente para la

época: “Artículo 476. Servicios excluidos del impuesto sobre las ventas. Se exceptúan del impuesto los siguientes servicios: (...). 2. El servicio de transporte público, terrestre, fluvial y marítimo de personas en el territorio nacional, y el de transporte público o privado nacional e internacional de carga marítimo, fluvial, terrestre y aéreo. Igualmente, se exceptúan el transporte de gas e hidrocarburos. Esta disposición fue reglamentada por el artículo 4º del Decreto 1372 de 1992, compilado en el artículo 1.3.1.13.3 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, así: “Para los efectos de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 476 del Estatuto Tributario también forman parte del servicio de transporte de carga, los servicios portuarios y aeroportuarios, que con motivo de movilización de la carga se presten en puertos y aeropuertos”. (énfasis propio). En el marco anterior, la exclusión del IVA no solo aplicaba al servicio de transporte de carga propiamente tal, sino que comprendía servicios vinculados a ese transporte, como los portuarios y aeroportuarios que se prestaran en puertos y aeropuertos, con ocasión de la movilización de la carga. Sobre este particular, se pronunció la Sección en sentencia del 27 de octubre de 2011, exp. 18042, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, (…) Considerado lo anterior, se precisa determinar si el servicio de almacenaje puede considerarse como prestado con ocasión de la movilización de la carga, propósito para el cual, se acudirá a la normativa especial. (…) Surge de lo anterior que, el servicio de almacenamiento se encuentra

comprendido dentro de los servicios portuarios vinculados al movimiento de la carga, razón por la que esta Sala precisó que, el mismo se enmarcaba en la exclusión de IVA prevista en el numeral 2 del artículo 476 del ordenamiento tributario nacional, mediante Sentencia del 27 de octubre de 2011, exp. 18042, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. (…) Acorde con lo anterior, el servicio de almacenamiento de la carga, se da como un servicio intermedio y temporal al transporte de carga. Sobre este particular, se pronunció esta Corporación en sentencia del 07 de diciembre de 2004, exp. 14669, C.P. Ligia López Díaz, (…) Igualmente, destaca la Sala que recientemente se pronunció esta judicatura sobre el mismo tema dentro de un proceso entre las mismas partes definido mediante sentencia del 16 de junio de 2022, exp. 25891, C.P. Milton Chaves García, el cual guarda identidad fáctica y jurídica con el asunto aquí debatido, (…) Por lo expuesto, encuentra la Sala que el servicio de almacenaje prestado por la sociedad actora se encuentra comprendido en la exclusión del impuesto sobre las ventas prevista en el numeral 2° del artículo 476 del Estatuto Tributario y su 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01792-01 (25950) Demandante: OPP Gráneles S.A. reglamentario, artículo 4º del Decreto 1372 de 1992. En consecuencia, se procederá a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados. A título

de restablecimiento del derecho, se declarará que la demandante no era responsable del IVA respecto del servicio de almacenamiento por el periodo gravable objeto de discusión y, por tanto no había lugar a la imposición de la sanción por no declarar derivado de este concepto.

FUENTE FORMAL : ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 420 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 476

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / FALTA DE PRUEBA DE SU CAUSACIÓN Finalmente, sobre las costas debe advertirse que según el numeral 4° del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas en ambas instancias. Sin embargo, no se condenará en costas a la demandada por no obrar prueba de su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2017-01792-01(25950)

Actor OPP GRANELES S.A.

Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Tema Impuesto sobre las ventas 5º bimestre de 2011. Exclusión de IVA. Servicio de almacenamiento de mercancías. Operador portuario SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 11 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B1, que dispuso: “PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por la sociedad OPP Graneles S.A. contra la U.A.E. DIAN, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas. (…)” 1 Samai, índice 2, PDF 36

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01792-01 (25950)

Demandante: OPP Gráneles S.A.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 21 de diciembre de 2015, la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN le profirió a la actora, el emplazamiento para declarar Nro. 312382015000047, respecto de la declaración del 5º bimestre del año 2011. Previa respuesta al emplazamiento para declarar, la División de Gestión de Liquidación profirió la Resolución Sanción Nro. 312412016000051 del 18 de julio

de 2016, notificada el día 22 del mismo mes y año, sancionando por no declarar al hoy actor en cuantía de $1.125.819.000. El recurso interpuesto contra el acto anterior, fue resuelto mediante la Resolución Nro. 005.342 el 25 de julio de 2017, confirmando la sanción por no declarar. ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la demandante formuló las siguientes pretensiones2. “Por medio de esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitamos: (i) Se declare la nulidad de la resolución No. 005342 del 25 de julio de 2017, por medio de la cual la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, confirmó la resolución sanción por no declarar el impuesto sobre las ventas en el bimestre 5 del año 2011, No. 312412016000051 del 18 de julio de 2016. (ii) Se declare la nulidad de la resolución sanción por no declarar No. 312412016000051 del 18 de julio de 2016, por medio de la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, decidió imponer sanción OPP Graneles S.A. por no presentar la declaración del impuesto sobre las ventas IVA correspondiente al período 5 del año 2011. En conjunto, nos referiremos a estas resoluciones como los “Actos Administrativos”

(iii) Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se restablezca en su derecho a la sociedad OPP Gráneles, en el sentido que se declare que no tenía la obligación de presentar la declaración de IVA correspondiente al año 2011 período 5, por tratarse de una actividad excluida del IVA y que por tal motivo no se encuentra obligada a pagar suma alguna por concepto de sanción por no declarar en dicho período”. A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 5 (numerales 5.5 y 5.9) y 23 de la Ley 01 de 1991; 27 y 72 de la Ley 336 de 1996; 476 (numeral 2), 643, 772, 773, 774, 775 y 776 del Estatuto Tributario; 4 del Decreto Reglamentario 1372 de 1992; 1.3.1.13.3 del Decreto 1625 de 2016; Documento CONPES 3547 del 27 de octubre de 2008; y la Resolución 432 del 19 de noviembre de 2008 El concepto de la violación de estas disposiciones se resume así:

1. Vulneración por falta de aplicación del artículo 4 del Decreto Reglamentario 1372 de 1992 – Aplicación indebida del numeral 2 del artículo 476 del Estatuto Tributario Señaló que, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 476 del Estatuto Tributario, los servicios de transporte público y privado, nacional e internacional, de carga marítima, fluvial, terrestre y aéreo se encontraban excluidos de IVA. 2 Samai, índice 2, PDF 4

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01792-01 (25950)

Demandante: OPP Gráneles S.A.

Adicionalmente, el artículo 4 del Decreto Reglamentario 1372 de 1992, vigente para la época de los hechos, estableció que dicha exclusión aplicaba a servicios portuarios o aeroportuarios que se prestaran con ocasión de la movilización de la carga, los cuales debían ser prestados en puertos o aeropuertos. Señaló que la discusión versaba en la falta de aplicación y la indebida interpretación de las normas señaladas en la medida que en concepto de la Administración para que operara la exclusión, el operador de servicios portuarios necesariamente debía ser transportador. Manifestó que, de acuerdo con el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son nulos los actos expedidos con infracción a las normas en que debieron fundarse, por falta de aplicación, indebida o errónea aplicación, situación que se presentaba en este caso. Adujo que los actos demandados eran nulos, ya que se interpretó de forma errónea el numeral 2 del artículo 476 del Estatuto Tributario y el artículo 4 del Decreto 1372 de 1992, en la medida en que, para aplicar a la exclusión, la normativa señalaba como requisitos: i) que un operador portuario sea quien realice la actividad portuaria, ii) que dicha actividad sea realizada en puerto o aeropuerto y iii) que la actividad portuaria se dé con ocasión de la movilización de la carga.

Por lo que, el artículo 4 del Decreto 1372 de 1992 permitía la exclusión del IVA por la prestación de servicios portuarios que se efectuaran con ocasión de la movilización de la carga, sin que estableciera excepciones. Agregó que no tendría sentido la reglamentación si en la etapa de cargue y descargue en un puerto o aeropuerto se gravaran los servicios intermedios inherentes directamente relacionados con el transporte. Adujo que cumplió con los tres requisitos señalados en el artículo 4 del Decreto 1372 de 1992, por lo que la compañía no estaba obligada a presentar la declaración del 5º bimestre de IVA de 2011.

2. Violación al debido proceso, al separarse de la normativa vigente y del artículo 4 del Decreto 1372 de 1992 por falta de aplicación Resaltó que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales consideraba que el artículo 4 del Decreto 1372 de 1992 no debía estar vigente o que debía modificarse.

Señaló que para esa entidad no es procedente la exclusión del IVA prevista en esa norma, en tanto el artículo 476 del Estatuto Tributario establecía antes, de forma expresa, la exclusión en el servicio de almacenamiento. No obstante, con ocasión a la modificación de la Ley 223 de 1995, se eliminó la disposición del artículo del Estatuto Tributario, por lo anterior, la Administración consideraba que también se había eliminado la posibilidad de acogerse a la exclusión señalada en el artículo 4 del Decreto 1372 de 1992. Manifestó que tal posición era arbitraria e ilegal ya que sostuvo que el numeral 5.5.

del artículo 5 de la Ley 01 de 1991 y el artículo 1 del Decreto 2091 de 1992, que se refieren a las actividades y servicios que pueden ser calificados como portuarios, entre los que se encontraba el almacenamiento, estaban vigentes. Por lo expuesto, consideró que las normas citadas incluían el almacenamiento como actividad portuaria, relacionado con el transporte o movilización de carga; por ser una actividad portuaria el almacenamiento tenía implícita la exclusión del IVA, de manera que no estaba obligada a presentar declaración del IVA. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01792-01 (25950)

Demandante: OPP Gráneles S.A.

Precisó que el artículo 4 del Decreto 1372 de 1992 no definió ninguna excepción, por lo que la posición de la DIAN conllevaba a una actuación ilegal y vulneraba el derecho al debido proceso. Hizo referencia a los artículos 27 y 28 del Código Civil, ya que ellos indicaban que las normas debían entenderse en su sentido literal y no debía analizarse el espíritu de la norma, cuando esta era clara, por lo que de dichas normas se derivaba que la DIAN debió efectuar una interpretación normativa. Precisó que, el Decreto 1625 de 2016 recopiló el artículo 4 del Decreto 1372 de 1992, motivo por el cual la disposición se encontraba vigente.

3. Violación al artículo 29 de la Constitución - debido proceso, al exigirse requisitos no contemplados para la exclusión del IVA. Vulneración del artículo 4 del D. 1372 de 1992

por aplicación e interpretación errónea Indicó que la DIAN fundó sus argumentos en el numeral 2.3.2 del Concepto Unificado 001 de 2003 que establecía que el servicio de almacenamiento no se encontraba excluido de IVA, salvo que se realizara directamente por la empresa transportadora. No obstante, la norma señala que el requisito era que el servicio portuario se diera con ocasión del transporte o movilización de la carga. Así, la Administración vulneraba el artículo 27 de la Ley 333 de 1996, en tanto esa norma establecía como un servicio conexo al transporte aquellos que se prestaban en puertos, bajo la categoría de transporte marítimo. Precisó que no se había realizado una valoración del nexo que existía entre el descargue, almacenamiento y transporte de carga y exigió requisitos adicionales a los contemplados en la ley, vulnerando los principios de legalidad y seguridad jurídica. Dijo que Graneles no hizo otra cosa que acogerse a la exclusión consagrada en la ley y excluyó el IVA en la actividad desarrollada en el puerto de Buenaventura, el cual consistía en la prestación de un servicio portuario que se dio con motivo del transporte y de la movilización de carga.

4. OPP Gráneles prestó el servicio de almacenamiento con ocasión al transporte y movilización de la carga y en consecuencia se debe dar aplicación a la exclusión del IVA del artículo 4 del Decreto 1372 de 1992.

Manifestó que existió una falta de valoración de las pruebas aportadas, ya que el numeral 5.9 del artículo 5º de la Ley 01 de 1991 definía a los operadores portuarios y que Graneles estaba registrada para la prestación de servicios de

manipulación de carga en el puerto de Buenaventura, dentro de la división 63 “actividades complementarias y auxiliares al transporte”. Por lo que son prestadores de servicios relacionados con la movilización de la carga. Lo anterior, en la medida en que se permitía el cargue y descargue de los buques colocando la mercancía en óptimas condiciones de seguridad, para que los clientes dispongan de la carga para continuar su transporte hasta el destino final, existiendo la posibilidad de que se requiera horas o meses para el retiro de la mercancía de la zona portuaria. Manifestó que mediante Resolución Nro. 14630 del 5 de diciembre de 2006, la Subdirectora de Gestión de Registro Aduanero, ordenó renovar la habilitación del depósito público de Gráneles. Posteriormente, mediante la Resolución 2655 del 12 de abril de 2012 se efectuó la renovación de la habilitación y, como consecuencia, también las actividades de cargue, descargue, movilización, acopio de las mercancías que estén a 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01792-01 (25950) Demandante: OPP Gráneles S.A. disposición de la compañía, ya sea en tránsito o para ser importadas. Dijo que la Resolución Nro. 07726 del 01 de marzo de 2015 de la Superintendencia de Puertos y Transporte reglamentó la inscripción y registro de operadores portuarios marítimos y fluviales, en donde definió la actividad portuaria

marítima, el almacenamiento, el operador portuario marítimo y demás actividades y conceptos propios de la cadena logística que desarrolla en puertos. Adicionalmente, indicaba que en el grupo de servicio de carga se encontraba el almacenamiento, el cual correspondía a un servicio portuario.

5. Las actividades desarrolladas por OPP Gráneles son conexas al transporte de la carga y por tanto se encuentran excluidas del IVA Explicó que el numeral 2º del artículo 476 del Estatuto Tributario excluía de IVA los servicios de transporte público o privado, nacional o internacional, de carga marítima, fluvial, terrestre y aérea. Señaló que, el artículo 4º del Decreto 1372 de 1992, que reglamentó la exclusión, estableció los requisitos para acceder a dicho tratamiento, incluyendo a los servicios portuarios y aeroportuarios que con motivo de la movilización de la carga se prestara en puertos y aeropuertos.

Sostuvo que de la anterior normatividad se podía concluir que, por regla general, se encontraban gravados con IVA. Pero cuando el almacenaje se diera con motivo de la movilización de carga adquirían el beneficio de la exclusión. Reiteró que el numeral 5.5. del artículo 5º de la Ley 01 de 1991 y el artículo 1 del Decreto 2091 de 1992 señalaban como actividades portuarias, entre otras, el almacenamiento. De igual manera, insistió en señalar que las normas no obligaban a que el transportador fuera a su vez el operador portuario. Indicó que lo que exigía la norma era que las actividades se dieran con ocasión del transporte o movilización de la carga.

Manifestó que el Ministerio de Transporte mediante Concepto Nro. 2012-321056388-2 del 8 de agosto de 2012, señaló los servicios portuarios como relacionados directamente con la movilización o transporte de la carga e hizo referencia a la sentencia del 30 de marzo de 2006, exp. 14976, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. Adujo que Graneles prestó el servicio portuario de almacenamiento con ocasión al transporte de carga y explicó la operación portuaria desarrollada por la compañía (desestiba, descarga, transporte, almacenamiento y evacuación) y comentó que los servicios de la compañía tenían como objetivo que la carga pudiera salir del puerto al interior del país, por lo que se encontraba en una fase intermedia entre la descarga de los buques y el cargue de camiones y no prestaba los servicios portuarios de forma independiente o aislada al transporte de carga, sino con ocasión al transporte. Agregó que los servicios prestados por Graneles se encaminan en cumplir cada una de las etapas del transporte y se relacionaban con la correcta movilización de la mercancía. Así, la fase de almacenamiento cargue, descargue y movilización del producto no constituían un servicio independiente del servicio de transporte, sino que se prestan con ocasión a la movilización de los productos importados. Recalcó que la DIAN no hizo un análisis juicioso en relación con la causalidad el servicio portuario de almacenamiento y el transporte de carga.

6. Las actividades desarrolladas por la sociedad deben ser analizadas de manera integral para determinar la relación con el transporte y la movilización de la carga

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01792-01 (25950)

Demandante: OPP Gráneles S.A.

Insistió en la falta de análisis de la Administración respecto del servicio de almacenamiento prestado por la sociedad y su relación con el servicio de transporte, ya que los servicios portuarios eran una actividad obligatoria y fundamental para la movilización de la carga y se presta únicamente con ocasión de la movilización de la carga, por lo que es una actividad conexa al transporte y, como consecuencia, se encuentran excluidos de conformidad con el artículo 4 del Decreto 1372 de 1992. Dijo que la sentencia del 27 de octubre de 2011, exp. 18042 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, reafirmó la tesis acerca de que los servicios excluidos son aquellos que están directamente relacionados con la actividad portuaria y que se prestaron por un operador portuario debidamente inscrito y registrado ante la Superintendencia General de Puertos. Concluyó que el almacenamiento constituía una fase en el traslado de la carga desde que se descarga del barco hasta que se lleva a los camiones.

7. OPP Gráneles no presta el servicio de almacenaje de manera aislada, siempre lo presta con ocasión del transporte Señaló que el servicio de almacenamiento consistía en el depósito de mercancías bajo control de la autoridad aduanera en recintos habilitados por la aduana y que además de ser obligatoria, era necesaria para que la carga llegara a su lugar de destino.

Citó el artículo 112 del Decreto 2685 de 1999 y adujo que el uso de las

instalaciones debidamente habilitadas era una exigencia de dicha norma y evidenciaba que dicho almacenamiento en puerto era indispensable e inherente para la movilización. Explicó que la DIAN desconoció lo dispuesto en las Resoluciones Nros. 3956 de 2009 del Ministerio de Transporte y 14630 del 05 de diciembre de 2006 expedida por la DIAN, en donde se manifestaba que Gráneles tenía la condición de operador portuario y de depósito público habilitado, respectivamente.

8. El servicio prestado por OPP Gráneles de almacenamiento es necesario y guarda relación con el transporte Aclaró que la compañía prestaba el servicio de descargue y almacenamiento de productos importados con destino al interior del país y que de conformidad con el documento CONPES 3547 del 27 de octubre de 2008, se hace alusión a la relación de las actividades portuarias y el transporte de carga.

Indicó que dentro de la cadena de transporte existían servicios portuarios que eran necesarios para la movilización de la carga, por lo que no siempre el transporte era efectuado por un mismo operador, ya que el importador tenía derecho a contratar los servicios de diferentes sociedades, sin que esto implicara que se rompiera la cadena de transporte. Manifestó que el almacenamiento era necesario para cumplir con los estándares de eficiencia exigidos por la sociedad portuaria y que se efectuaba de acuerdo con las condiciones de cada cliente. Precisó que la actividad de Graneles era la descarga de buques, por lo que se presentaban dos modalidades a saber: i) el despacho de la carga de manera inmediata y ii) la descarga de mercancía y transporte a bodegas y silos para mantenerla en condiciones óptimas y cargarla en los camiones que la llevaran a

su destino final. Manifestó que dicho almacenamiento no era aislado, ya que la carga debe retirarse en el menor tiempo para garantizar calidad y poder desocupar las bodegas y silos y continuar con el servicio de descargue de buques. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01792-01 (25950)

Demandante: OPP Gráneles S.A.

Explicó que para el período 5º de 2011, la compañía prestó el servicio de descargue y almacenamiento de cereales, fertilizantes y minerales, por lo que su almacenamiento fue breve. Señaló que aportó el certificado de la sociedad Agrovic Ltda., facturas aleatorias que establecían el tiempo de almacenamiento y certificaciones expedidas por el representante legal de las compañías CIPA S.A. y Pollos El Bucanero S.A. que indicaban que la compañía fue un intermediario en la cadena logística de transporte de carga y los contratos con las empresas de transporte.

9. Violación directa del artículo 643 del Estatuto Tributario por no excluir de la base para calcular la sanción por no declarar las consignaciones que no corresponden a ingresos relacionados con la actividad Reprochó la base que usó la DIAN para efectuar el cálculo de la sanción ya que aun cuando el artículo 643 del Estatuto Tributario señalaba como base el 10% del mayor valor de los ingresos brutos y consignaciones o de los ingresos brutos reportados en la última declaración de IVA, lo que buscaba era sancionar por la

omisión por lo que la base debía ser los ingresos y consignaciones relativas al IVA y no sobre el total de los ingresos. Se refirió a la sentencia proferida por el Consejo de Estado del 01 de junio de 2016, exp. 20764 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, que resaltó que la sanción se cuantificaba sobre la base de los ingresos brutos, excluyendo los ingresos generados por hechos o actos que no causan el impuesto cuando este constituye la actividad principal del infractor e hizo hincapié en la sentencia C-690 de 1996. Concluyó que al interpretar de forma errada el artículo 643 del Estatuto Tributario, había lugar a declarar la nulidad de los actos demandados. Oposición de la demanda La parte demandada controvirtió las pretensiones de la actora argumentando en síntesis lo siguiente3: El servicio portuario de almacenaje en puerto prestado por la actora no era inherente al transporte de mercancías ya que no se efectuaba con motivo de la movilización de la carga, sino que se prestaba dentro de la operación de comercio exterior o aduanera. Esto, en la medida en que el servicio de almacenaje era realizado en su calidad de depósito público autorizado por la DIAN para el almacenamiento de mercancías sujetas a control aduanero, es decir, como sitio para aquellas mercancías que se encuentran supeditadas al control de la autoridad aduanera, por lo que se relacionaba con la operación aduanera y no con la del transporte propio de mercancías. Por lo expuesto, señaló que la discusión consistía en determinar si el servicio portuario de almacenamiento prestado por la actora correspondía a una actividad ligada de manera íntima e indivisible con la operación de movilización de la

mercancía o si se trataba de una operación aduanera que no se prestaba dentro de la actividad de transporte. Precisó que la exclusión del artículo 476 del Estatuto Tributario, relacionada con el transporte se refiere a servicios portuarios o aeroportuarios que con ocasión a la movilización de la carga se presten en puertos y aeropuertos. Así, no todos los servicios portuarios estaban inmersos en la norma, sino que debe tratarse de 3 Samai, índice 2, PDF 1 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01792-01 (25950) Demandante: OPP Gráneles S.A. servicios necesarios para movilizar la carga a través del transporte de esta. Indicó que el servicio de movilización de carga o transporte de mercancías tiene como objetivo la movilización de cosas de un lugar a otro para entregarlas al destinatario dentro o fuera del territorio nacional, por vía marítima, fluvial terrestre o aérea. Dicha actividad se debe realizar de conformidad con las obligaciones establecidas en el artículo 981 del Código de Comercio y para acceder al tratamiento del artículo 476 del Estatuto Tributario es necesario probar la actividad mediante el contrato de transporte o cualquier documento que demuestre las obligaciones del transportador según lo establecido en el Código de Comercio. Explicó que, de acuerdo con el Estatuto Aduanero vigente para la época de los hechos, dentro de las obligaciones del transportador estaba la entrega de la certificación del contrato de transporte y recibo de la mercancía, que debía ser

transferida al consignatario en el lugar del destino. Sostuvo que quien pretendiera el beneficio del numeral 2 del artículo 476 del Estatuto Tributario debía demostrar que la obligación de movilizar la carga en cabeza del transportador, no se culminaba en los términos del artículo 101 del Estatuto Aduanero, sino que, por el contrario, acontecía en otro lugar de conformidad con el contrato celebrado. Expuso que los transportadores debían estar inscritos como tales en el Registro Único Tributario y concluyó que para acceder al tratamiento del artículo 476 numeral 2 del Estatuto Tributario, debía ser el transportador. Recalcó que de acuerdo con el artículo 101 del Estatuto Aduanero, el servicio de transporte de carga culmina con la movilización de la mercancía en el depósito habilitado, salvo que se pruebe mediante documentos que debía efect