CE-25000-23-37-000-2017-01809-01(24406)-2020

Radicación: 25000-23-37-000-2017-01809-01 (24406)

Demandante: Brilladora El Diamante S.A.

FALLO BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA PARA EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE ASEO Y CAFETERÍA – Reiteración de jurisprudencia / FACULTAD O POTESTAD REGLAMENTARIAAlcance y límites. Reiteración de jurisprudencia / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012 - Actividades a las que se aplica / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA PARA EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE ASEO Y CAFETERÍA EN LA PARTE CORRESPONDIENTE AL AIU - Aplicación directa y obligatoria a nivel local del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 / APLICACIÓN DIRECTA Y OBLIGATORIA A NIVEL LOCAL DE LA BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012 PARA EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE ASEO Y CAFETERÍA EN LA PARTE CORRESPONDIENTE AL AIU – Procedencia / APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012 PREVIA REGULACIÓN POR PARTE DEL CONCEJO DE BOGOTÁ – Alcance Anticipa la Sala que confirmará la sentencia apelada, en cuanto anuló los actos administrativos demandados, teniendo en consideración que la base gravable aplicable a los servicios integrales de aseo y cafetería para efectos de ICA fue

analizada previamente por la Corporación. Así mismo, teniendo en cuenta que dicha base gravable es la misma establecida para los servicios de vigilancia sin que se establecieran requisitos adicionales diferenciales también serán tenidos en cuenta los fallos emitidos por esta Sala en relación con la procedencia de dicha base gravable en el Distrito. En una de las providencias, que ahora se reitera, la Sección precisó: “De conformidad con ese precedente, si bien el artículo superior 338 determina que las entidades territoriales cuentan con potestad normativa para regular sus tributos propios, ese poder no está desprovisto de límites, pues dicho mandato constitucional debe interpretarse de manera concordante con lo prescrito en los artículos 287 y 300 ibidem, que circunscriben el ejercicio de la autonomía territorial a «los límites de la Constitución y la ley». Bajo ese contexto y a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, esta corporación concluyó que las restricciones de la potestad tributaria de los entes territoriales les impiden, además de crear tributos, apartarse de la configuración que efectúe el legislador en relación con los elementos de los tributos locales, i. e. hechos gravados, sujetos, bases gravables y tarifas. En lo que interesa al caso concreto, al modificar el artículo 462-1 del ET, relativo al IVA, el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 creó una «base gravable especial» aplicable a los servicios integrales de aseo y cafetería, es decir, todas aquellas actividades que se requieran para la limpieza y conservación de las instalaciones del contratante (artículo 14 del Decreto 1794 de 2013, compilado por el artículo 1.3.1.2.4. del

Decreto 1625 de 2016). Dicha base especial equivalía al importe del AIU de la operación (que no podría ser inferior al diez por ciento del valor del contrato) y se dispuso que debía aplicarse «a efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta, al igual que para los impuestos territoriales» (destaca la Sala). De ahí que siendo el ICA un tributo local (artículos 32 y 40 del Decreto Distrital 352 de 2002), se enmarca en el ámbito de aplicación del precepto mencionado de la Ley 1607 de 2012, por lo que la base gravable especial ahí regulada es la establecida para liquidar el tributo a cargo de quienes desarrollan en las jurisdicciones locales los servicios a los que se refiere la norma. Así, por mandato legal, cuando se trate de servicios integrales de aseo y cafetería, la base imponible del ICA debe calcularse a partir del valor del AIU de la operación (y no en virtud de los ingresos obtenidos), sin que esa suma pueda ser inferior al diez por ciento del valor del contrato; mandato que, de conformidad con el razonamiento antes expuesto, no puede ser desconocido por las entidades territoriales. Por consiguiente, a la luz del precedente que se reitera, la Sala estima que la base gravable especial creada por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 es aplicable a efectos del ICA, incluso si el Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede

hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2017-01809-01 (24406)

Demandante: Brilladora El Diamante S.A.

FALLO concejo municipal o distrital ha omitido incorporarla al ordenamiento local.” (Destaca la Sala) De lo anterior, se tiene que contrario a lo establecido por la Autoridad Tributaria el Concejo Distrital no puede omitir la aplicación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, toda vez que si el Congreso ha determinado los elementos del tributo, como es el caso de la base gravable del ICA, no puede la norma local apartarse de ellos. Los valores por concepto de ICA declarados por la demandante, tomando la base gravable especial establecida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, y no la base gravable general establecida en el Decreto Distrital 352 de 2002, esta soportada en una norma preexistente superior jerárquicamente, de manera que desconocer su aplicación vulneraría el principio de seguridad jurídica en cabeza de la demandante. Ahora bien, la Sala no comparte la afirmación del demandado en relación con la supuesta falta de claridad del parágrafo del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, puesto que el tenor literal del artículo estableció que la base gravable especial para los servicios de aseo y cafetería deberá predicarse respecto de los impuestos territoriales, dentro de los cuales se encuentra el ICA. (…) Por lo anterior, la Sección considera que la norma es clara al indicar que dicha base gravable especial le es aplicable a los

servicios integrales de aseo y cafetería, respecto de los tributos territoriales. Ahora bien, en cuanto a la referencia realizada por el demandado a una providencia emitida por la Sección Tercera de esta Corporación, en la cual se estableció que la aplicación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 debía tener una regulación previa por parte del Concejo de Bogotá, se precisa que, si bien debe darse un desarrollo de esta base gravable especial por cada Asamblea o Concejo Municipal, en caso de no consagrarse dicho artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 tiene aplicación directa. Sobre el particular, esta Sala precisó en un caso similar: “Así, el aparte demandado no contraría lo establecido en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, compilado en el artículo 196 del Decreto Ley 1333 de 1986, pues si bien la base gravable del ICA para actividades industriales, comerciales y de servicios, es la referida anteriormente, no lo es menos que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, al modificar el artículo 462-1, estableció una base gravable especial para los servicios ahí descritos, que por expresa disposición se hizo extensiva a los «impuestos territoriales», entre otros, al de industria y comercio, pues a través de este se grava la prestación de los mismos servicios señalados por el legislador, de manera que al Concejo Municipal de Cali le correspondía únicamente su aplicación, como lo efectuó a través del artículo 7 del Acuerdo 0357 de 2013. ” (Destaca la Sala) Así, no prospera el recurso de apelación interpuesto por la demandada en lo atinente a la base

gravable especial del ICA en los servicios integrales de aseo y cafetería dado que, contrario a lo expuesto, sí era procedente dar aplicación al artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 como lo hizo el demandante al calcular dicha base sobre el AUI y no sobre todos los ingresos netos obtenidos en los periodos en discusión.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 338 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 287 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 300 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 462-1 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 46 / DECRETO 1794 DE 2013 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 1625 DE 2016 – ARTÍCULO 1.3.1.2.4 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 32 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 40 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 33 / DECRETO LEY 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 196

CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

Radicación: 25000-23-37-000-2017-01809-01 (24406)

Demandante: Brilladora El Diamante S.A.

FALLO

[A] la luz de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas (gastos procesales y agencias en derecho) en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01809-01 (24406)

Actor: BRILLADORA EL DIAMANTE S.A.

Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTÁ FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 6 de diciembre de 20181, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda2. “1. Se DECLARA LA NULIDAD de las Resoluciones 5481DDI050760 del 8 de junio de

2016 y DDI035182 del 11 de julio de 2017, por medio de las cuales Bogotá D.C. –

Secretaría de Hacienda expidió a la actora liquidación oficial de revisión del impuesto de industria y comercio por los bimestres 4° y 6° del año gravable 2013 y 1° a 6° del año 2014, y resolvió el recurso de reconsideración.

2. A título de restablecimiento del derecho se DECLARAN en firme las declaraciones de ICA de la sociedad BRILLADORA EL DIAMANTE S.A. correspondientes a los periodos 4° y 6° del año gravable 2013 y 1° a 6° del año 2014, conforme a las consideraciones de esta sentencia.

3. Por no haberse causado no se condena en costas.

4. En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del remanente de gastos del proceso, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias y anotaciones de rigor.” ANTECEDENTES La demandante presentó sus declaraciones privadas del Impuesto de Industria y Comercio por los bimestres 4°,5° y 6° del año 2013 y 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del año 2014 teniendo en cuenta el AIU como base gravable de conformidad con el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. 1 Folios 232 a 250 c.p. 2 Folios 255 y 256 c.p.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede

hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2017-01809-01 (24406)

Demandante: Brilladora El Diamante S.A.

FALLO La Autoridad Tributaria Distrital, expidió la Resolución nro. 5481DDI050760 del 8 de junio de 20163, mediante la cual modificó las declaraciones de los bimestres 4°, 5° y 6° del año 2013 y 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del año 2014, bajo el fundamento que la demandante liquidó erróneamente el impuesto al no atender lo establecido en el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002, por no incluir dentro de la base gravable del ICA la totalidad de los ingresos netos obtenidos en cada uno de los respectivos periodos, generando un menor impuesto a cargo. Contra dicha decisión, BRILLADORA EL DIAMANTE S.A., interpuso recurso de reconsideración4 el cual fue resuelto por la Resolución nro. DDI035182 confirmando dicho acto administrativo5. DEMANDA La Compañía BRILLADORA EL DIAMANTE S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, formuló mediante apoderado ante esta jurisdicción las siguientes pretensiones6: “Respetuosamente, solicito al Despacho hacer las siguiente o similares declaraciones: 5.1. DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos con base en las

causales de nulidad invocadas en esta demanda: - RESOLUCIÓN No. 5481DDI050760 DEL 8 DE JUNIO DE 2016 a través de la cual se profirió Liquidación Oficial de Revisión a las declaraciones del impuesto de industria y comercio por los periodos 4°, 5° y 6° Bimestre del año 2013 y 1°, 3°, 4°, 5°y 6° Bimestre del año 2014 presentadas por la sociedad que represento. - RESOLUCIÓN No. DDI035182 del 11 de julio de 2017 a través de la cual se resolvió el recurso de reconsideración presentado en contra de la Resolución No. 5481DDI050760 del 8 de junio de 2016. 5.2. RESTABLECER EN SU DERECHO a Brilladora el Diamante S.A.S., disponiendo, que:  No es procedente el mayor impuesto liquidado por el Distrito Capital por los periodos 4°, 5° y 6° Bimestre el año 2013 y 1°, 2°, 3° 4°, 5°, 6° Bimestre del año 2014 por haberse liquidado correctamente en las declaraciones privadas. No es procedente la sanción por inexactitud liquidada por el Distrito Capital por no haberse presentado la conducta sancionable. Declarar en firme las declaraciones presentadas por mi representada por los periodos 4°, 5° y 6° Bimestre del año 2013 y 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° Bimestre del año 2014. 5.3. SUBSIDIARIAMENTE, en caso de no declararse la nulidad de las Resoluciones

demandadas, que se anule únicamente la parte pertinente al artículo 2° de la Resolución 5481DDI050760 del 8 de junio de 2016 referida a la sanción por inexactitud impuesta, bajo el argumento que no se tipifica la conducta sancionable porque la diferencia en el impuesto resulta de la interpretación razonable que mi representada dio a la depuración de la base gravable del impuesto de industria y comercio. 5.4. SUBSIDIARIAMENTE, en el evento a que a juicio de los honorables magistradas y magistrados resulte procedente imponer la sanción por inexactitud, solicito la modificación de la parte pertinente de la Resolución 5481DDI050760 del 8 de junio de 2016 referida a la sanción por inexactitud impuesta, dando aplicación al principio de favorabilidad contenido en el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 (previamente en el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012) y la aplicación del artículo 288 de la Ley 1819 de 2016 según el cual la sanción por inexactitud es del 100% del mayor impuesto y no del 160%. 3 Folios 87 a 101 c.p. 4 Folios 72 a 86 c.p.1. 5 Folios 44 a 71 c.p.1. 6 Folio 12 y 13 c.p. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

Radicación: 25000-23-37-000-2017-01809-01 (24406)

Demandante: Brilladora El Diamante S.A.

FALLO

5.5. CONDERNAR A Bogotá D.C., al pago de las costas y gastos procesales, incluidas las agencias en derecho. Para efecto de demostrar las costas y gastos procesales, en la debida oportunidad procesal serán aportadas las pruebas considerando que en esta instancia aun no es posible demostrarlas porque algunas de ellas ni siquiera se han causado o pagado.” La demandante invocó como normas violadas los artículos 46 y 197 de la Ley 1607 de 2012, 4, 95, 287 y 338 de la Constitución Política, 153 del Decreto 1421 de 1993, 101 del Decreto 807 de 1993 y 282 de la Ley 1819 de 2016. El concepto de la violación se sintetiza así: Los actos administrativos fueron proferidos con infracción de las normas en que debían fundarse, por falta de aplicación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, teniendo en cuenta que la demandante estaba sujeta a la base gravable especial de ICA a pesar de que no haya sido adoptada por el Distrito en su legislación interna pues de una interpretación objetiva de la norma se puede concluir que dicha base gravable aplica respecto de todos los impuestos distritales. A pesar de la autorización del artículo 41 de la Constitución Política, a las autoridades no les es posible crear tributos o regularlos a su manera, sino que sus facultades se limitan a complementar los elementos creados por la ley. Afirmar que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 no es aplicable al Distrito, desconoce

que este es parte integrante de la república unitaria. Pretermitir la aplicación de la base gravable especial para los servicios prestados por la demandante viola el principio de justicia tributaria y configura un enriquecimiento sin causa a favor del estado, teniendo en cuenta que lo que busca el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 es desgravar el componente del costo por los salarios y prestaciones de los trabajadores o asociados cooperados evitando que las empresas paguen un impuesto mayor al debido. No procede la sanción por inexactitud dado que los ingresos declarados fueron reales lo cual fue constatado por los funcionarios de fiscalización en las visitas realizadas. No obstante, en caso de que se considere procedente la sanción por inexactitud se solicita la aplicación de la diferencia de criterios como eximente sancionatorio y del principio de favorabilidad en materia sancionatoria tributaria. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Secretaría Distrital de Hacienda, se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos7: El Decreto Ley 1421 de 1993, en consonancia con el Decreto Distrital 352 de 2002, otorgó amplias potestades al Distrito Capital estableciendo su autonomía en materia tributaria. Por ello, el Concepto 40 de 2002 de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá que define la naturaleza jurídica del Distrito Capital como una entidad territorial que tiene un régimen especial, cuenta con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera, de manera que las normas que establezcan elementos de la obligación tributaria deben ser adoptados por las autoridades territoriales expresamente. Lo anterior, fue establecido por la sentencia del 21 de junio de 2017, emitida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, razón por la cual de no dar aplicación al citado fallo se configuraría una violación al principio de seguridad jurídica. 7 Folios 160 a 171 c. p. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2017-01809-01 (24406)

Demandante: Brilladora El Diamante S.A.

FALLO La sanción por inexactitud es procedente teniendo en cuenta que el artículo 64 del Decreto 807 de 1993, modificado por el Decreto 362 de 2002, establece que esta se configura al utilizar datos equivocados en la declaración. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, accedió a las pretensiones de la demanda. Las razones de la decisión se resumen así8: La intención del Congreso de la República fue establecer una base gravable especial que atendiera a la capacidad contributiva de los sujetos pasivos, excluyendo los costos que ese tipo de actividades conlleva y limitándose a los ingresos que representan una retribución más directa al operador económico. Se reitera la posición de la sentencia del 16 de noviembre de 2018 del Tribunal, en

el sentido de indicar que la norma tiene un fin legítimo y válido que no vulnera la autonomía administrativa de las entidades territoriales, sino que fija una base gravable especial en procura de evitar una tributación confiscatoria. La autonomía tributaria de las entidades territoriales está limitada por la Constitución y la ley. RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló el fallo por las razones que se resumen así9: Es claro que el tribunal en sentencia del 21 de junio de 2017 estableció que para dar aplicación a dicho artículo se requería que la base gravable especial fuera adoptada y reglamentada por el Concejo Distrital. Así, teniendo en cuenta que dicha base gravable especial no se adoptó en el Distrito Capital, el demandante estaba obligado a declarar, liquidar y pagar el impuesto con base en el artículo 42 del Decreto 352 de 2002. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada insistió, en esencia, en los argumentos de la contestación de la demanda10. La demandante no presentó alegatos de conclusión. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos de la apelación interpuesta por la entidad demandante, la Sala examinará la legalidad de los actos administrativos demandados. En concreto, determinará si procede la aplicación de la base gravable especial establecida por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, en las liquidaciones del impuesto industria y comercio por los periodos en discusión, sin que haya sido incorporada por el Distrito Capital a la normativa que regula el tributo en su jurisdicción.

Consideraciones del caso 8 Folios 232 a 249 c. p. 9 Folios 262 a 264 c. p. 10 Folios 276 c. p. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2017-01809-01 (24406)

Demandante: Brilladora El Diamante S.A.

FALLO La demandante considera que la Autoridad Tributaria Distrital desconoció que la base gravable del ICA aplicable para los servicios integrales de aseo y cafetería en los años 2013 y 2014, es la establecida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 correspondiente al AIU sin exceder el diez por ciento (10%) del valor del contrato. Por su parte, el demandado considera que dicha base gravable especial no es predicable respecto de los servicios integrales de aseo y cafetería desarrollados en el Distrito Capital, teniendo en cuenta que la misma no ha sido adoptada por el Concejo de Bogotá. Anticipa la Sala que confirmará la sentencia apelada, en cuanto anuló los actos administrativos demandados, teniendo en consideración que la base gravable aplicable a los servicios integrales de aseo y cafetería para efectos de ICA fue analizada previamente por la Corporación11. Así mismo, teniendo en cuenta que dicha base gravable es la misma establecida

para los servicios de vigilancia sin que se establecieran requisitos adicionales diferenciales también serán tenidos en cuenta los fallos emitidos por esta Sala en relación con la procedencia de dicha base gravable en el Distrito 12. En una de las providencias, que ahora se reitera, la Sección precisó13: “De conformidad con ese precedente, si bien el artículo superior 338 determina que las entidades territoriales cuentan con potestad normativa para regular sus tributos propios, ese poder no está desprovisto de límites, pues dicho mandato constitucional debe interpretarse de manera concordante con lo prescrito en los artículos 287 y 300 ibidem, que circunscriben el ejercicio de la autonomía territorial a «los límites de la Constitución y la ley». Bajo ese contexto y a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, esta corporación concluyó que las restricciones de la potestad tributaria de los entes territoriales les impiden, además de crear tributos, apartarse de la configuración que efectúe el legislador en relación con los elementos de los tributos locales, i. e. hechos gravados, sujetos, bases gravables y tarifas. En lo que interesa al caso concreto, al modificar el artículo 462-1 del ET, relativo al IVA, el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 creó una «base gravable especial» aplicable a los servicios integrales de aseo y cafetería, es decir, todas aquellas actividades que se requieran para la limpieza y conservación de las instalaciones del contratante (artículo 14 del Decreto 1794 de 2013, compilado por el artículo 1.3.1.2.4. del Decreto 1625 de

2016). Dicha base especial equivalía al importe del AIU de la operación (que no podría ser inferior al diez por ciento del valor del contrato) y se dispuso que debía aplicarse «a efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta, al igual que para los impuestos territoriales» (destaca la Sala). De ahí que siendo el ICA un tributo local (artículos 32 y 40 del Decreto Distrital 352 de 2002), se enmarca en el ámbito de aplicación del precepto mencionado de la Ley 1607 de 2012, por lo que la base gravable especial ahí regulada es la establecida para liquidar el tributo a cargo de quienes desarrollan en las jurisdicciones locales los servicios a los que se refiere la norma. Así, por mandato legal, cuando se trate de servicios integrales de aseo y cafetería, la base imponible del ICA debe calcularse a partir del valor del AIU de la operación (y no en virtud de los ingresos obtenidos), sin que esa suma pueda ser inferior al diez por ciento del valor del contrato; mandato que, de conformidad con el razonamiento antes expuesto, no puede ser desconocido por las entidades territoriales. Por consiguiente, a la luz del precedente que se reitera, la Sala estima que la base gravable especial creada por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 es aplicable a efectos del ICA, incluso si el concejo municipal o distrital ha omitido incorporarla al ordenamiento local.” 11 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta. Sentencias de 4 de junio

de 2020, exp. 24391, C.P. Julio Roberto Piza. 12 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta. Sentencias de 19 de marzo de 2019, exp. 21896, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 26 de febrero de 2020, Ex. 24690, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Ex. 24606, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 13 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta. Sentencia del 4 de junio de 2020, exp. 24391, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2017-01809-01 (24406)

Demandante: Brilladora El Diamante S.A.

FALLO

(Destaca la Sala) De lo anterior, se tiene que contrario a lo establecido por la Autoridad Tributaria el Concejo Distrital no puede omitir la aplicación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, toda vez que si el Congreso ha determinado los elementos del tributo, como es el caso de la base gravable del ICA, no puede la norma local apartarse de ellos. Los valores por concepto de ICA declarados por la demandante, tomando la base

gravable especial establecida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, y no la base gravable general establecida en el Decreto Distrital 352 de 2002, esta soportada en una norma preexistente superior jerárquicamente, de manera que desconocer su aplicación vulneraría el principio de seguridad jurídica en cabeza de la demandante. Ahora bien, la Sala no comparte la afirmación del demandado en relación con la supuesta falta de claridad del parágrafo del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, puesto que el tenor literal del artículo estableció que la base gravable especial para los servicios de aseo y cafetería deberá predicarse respecto de los impuestos territoriales, dentro de los cuales se encuentra el ICA. El tenor de dicho artículo es el siguiente: “Artículo 46. Base gravable especial. Para los servicios integrales de aseo y cafetería, de vigilancia, autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada, de servicios temporales prestados por empresas autorizadas por el Ministerio del Trabajo y en los prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado en cuanto a mano de obra se refiere, vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces, a las cuales se les haya expedido resolución de registro por parte del Ministerio del Trabajo, de los regímenes de trabajo asociado, compensaciones y seguridad social, como también a los prestados por los sindicatos con personería jurídica vigente en desarrollo de contratos sindicales debidamente depositados ante el Ministerio de Trabajo, la tarifa será del 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del

contrato. Para efectos de lo previsto en este artículo, el contribuyente deberá haber cumplido con todas las obligaciones laborales, o de compensaciones si se trata de cooperativas, precooperativas de trabajo asociado o sindicatos en desarrollo del contrato sindical y las atinentes a la seguridad social. Parágrafo La base gravable descrita en el presente artículo aplicará para efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta, al igual que para los impuestos territoriales.” (Destaca la Sala) Por lo anterior, la Sección considera que la norma es clara al