CE - 25000-23-37-000-2017-01821-01(25775)-2022

Radicación: 25000-23-37-000-2017-01821-01 (25775)

Demandante: GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS AÑO 2017Conformación. Regla general y excepción. Por regla general, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos, pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, se puede conformar con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos. Reiteración de jurisprudencia / INCLUSIÓN DE CUENTAS DEL GRUPO 75 EN LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN

ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 PARA CUBRIR FALTANTES

PRESUPUESTALES DE LA SSPD - Procedencia. Reiteración de jurisprudencia [L]a Sección se remitirá a la sentencia del 10 de octubre de 2019 en la que se estudió la legalidad de la Resolución 20171300096075 del 20 de junio de 2017, y se juzgó como legal la inclusión de las cuentas: uso de líneas, redes y ductos, costo de distribución y/o comercialización de GN o combustible por redes y gas combustible en la base de liquidación de la contribución destinada a sufragar el presupuesto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para el año 2017, en tanto se motivó debidamente la existencia de un faltante presupuestal, escenario frente al cual podía acudirse a la regla excepcional del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley

142 de 1994, que permite incluir en la base gravable general «gastos de funcionamiento», los gastos operativos, y de esta manera obtener los recursos requeridos para cubrir el déficit presupuestal. (…) [S]e reitera que la SSPD atendió el mandato constitucional del artículo 338, en el entendido que fue la misma Ley 142 de 1994 la que estableció los elementos esenciales del gravamen, entre ellos, la base de imposición bajo dos supuestos, el primero, en condiciones normales, en que el presupuesto es solventado con los gastos de funcionamiento de los sujetos pasivos, el segundo, en una situación de excepción que se configura cuando el recaudo resulta insuficiente para sufragar el presupuesto de la entidad. Ese último evento fue el que se presentó en el año 2017 y determinó la ampliación de la base de liquidación de la contribución. A partir de lo anterior, esta Corporación estableció que, la inclusión en los actos de carácter particular demandados de las cuentas uso de líneas, redes y ductos (753005), costo de distribución y/o comercialización de GN o combustible por redes (753006) y gas combustible (753702), resultaba procedente. (…) Dado que los actos demandados fueron expedidos con fundamento en la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017, cuya legalidad fue analizada y declarada, se insiste en que igual juicio resulta aplicable respecto de los actos particulares demandados en los que se liquidó la contribución de la vigencia 2017, siguiendo la base gravable excepcional de liquidación fijada por dicho acto general con la inclusión de las cuentas uso de líneas, redes y ductos (753005), costo de

distribución y/o comercialización de GN o combustible por redes (753006) y gas combustible (753702). En consecuencia, se reitera que «al no configurarse la ilegalidad de la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017, no procedía la inaplicación de este acto general, […] y en consecuencia tampoco la nulidad parcial de los actos particulares demandados que se fundamentaron en el mismo». Así las cosas, estando vigente el fundamento que sustenta la Liquidación Oficial 20175340029026 del 29 de junio de 2017 y las Resoluciones SSPD-20175300132805 del 31 de julio de 2017 y SSPD-20171000154815 del 11 de septiembre de 2017, no hay lugar a declarar la nulidad pretendida.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85, PARÁGRAFO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 338 / RESOLUCIÓN SSPD 20171300096075 DE 2017 - ARTÍCULO 2 (SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS) NOTA DE RELATORÍA: Sobre la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos año 2017 se reitera el criterio de decisión fijado por la Sección en un litigio con identidad fáctica y jurídica, consultar sentencia

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-01821-01 (25775)

Demandante: GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de agosto de 2021, Exp. 25000-2337-000-2017-01819-01(25413), C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legalidad de la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017, que fijó la tarifa de la contribución especial por ese año gravable consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de octubre de 2019, Exp. 11001-03-27-000-2016-00016-01(22394), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez CONDENA EN COSTAS - Conformación. Están conformadas por las agencias en derecho y los gastos del proceso / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia.

No condena por falta de prueba de su causación Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01821-01(25775)

Actor: GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

• SSPD FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de julio de 20201, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

ANTECEDENTES El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé una contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos, con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a su regulación. 1 Índice 2 Samai. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-01821-01 (25775) Demandante: GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P La contribución debe liquidarse y pagarse anualmente, conforme con las reglas establecidas en la norma anteriormente mencionada, y no puede superar el 1% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se hace el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. Mediante la Resolución SSPD-20171300096075 del 20 de junio de 2017, se fijó la

tarifa de la contribución para dicho año en el 1% «de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente y de los gastos operativos a que alude el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del SUI a 31 de diciembre de 2016». La SSPD expidió la Liquidación Oficial 20175340029026 del 29 de junio de 2017, por la cual determinó la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a cargo de GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P., por el año 2017, que liquidó de la siguiente manera2: GAS NATURAL LIQUIDACIÓN SSPD (+) De administración 8.998.192.000,00 (-) Impuestos, Contribuciones y tasas 2.821.570.000,00 (+) Uso de líneas, redes y ductos 0,00 (+) Gastos operativos de distribución y/o comercialización de gas combustible por redes 0,00 (+) Gas combustible 17.359.493.158,03 Total base 23.536.115.158,03 Total Contribución Porcentaje 1.00% 235.361.000,00 Valor pagado anticipo 96.688.000,003

TOTAL A PAGAR 138.673.000,004

La anterior decisión fue confirmada por las Resoluciones SSPD-20175300132805 del 31 de julio de 20175 y SSPD-20171000154815 del 11 de septiembre del mismo año6 que, respectivamente, resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por la actora. DEMANDA GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control

previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones:

«I. PRETENSIONES.

PRIMERO: Solicitamos se anule los siguientes actos administrativos: 1.1 La Liquidación Oficial Año 2017 No. 20175340029026 del 29 de junio de 2017Expediente 2017534260101304E – mediante la cual la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS determinó que la contribución especial a pagar por la empresa GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. ESP para el año 2017 corresponde a la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL PESOS M/C ($235.361.000,oo). 1.2 La Resolución SSPD No. 20175300132805 del 31 de julio de 2017, mediante la cual el Director Financiero de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, CONFIRMÓ la Liquidación Oficial Año 2017 No. 20175340029026 del 29 de junio de 2017, y ORDENÓ a la empresa GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. ESP efectuar el pago del saldo correspondiente dentro del mes siguiente a la fecha en que quede en firme la liquidación y CONCEDIÓ el recurso de apelación ante el Secretario General de la Superintendencia. 2 Fl. 25 c.p. 3 Fl. 41 c.p. 4 Pago realizado el 23 de octubre de 2017 (Fl. 42 c.p.) 5 Fls. 30 a 36 vto. c.p. 6 Fls. 37 a 39 c.p.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-01821-01 (25775) Demandante: GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P 1.3 La Resolución SSPD No. 20171000154815 del 11 de septiembre de 2017, mediante la cual la Secretaria General de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, CONFIRMÓ la Liquidación Oficial Año 2017 No. 20175340029026 del 29 de junio de 2017 y ORDENÓ a la empresa GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. ESP efectuar el pago correspondiente dentro del mes siguiente a la fecha en que quedara en firme la liquidación.

SEGUNDO: En consecuencia de la nulidad de los actos demandados, solicitamos ordenar que la contribución especial del año 2017, se liquide nuevamente ajustándose a los criterios que fijó la Ley 142 de 1994 y la jurisprudencia y que se le devuelva las sumas en exceso que la demandante pagó injusta y arbitrariamente por razón de los actos acusados, más la indexación de la suma devuelta desde la fecha del pago hasta la fecha de la devolución total de lo pagado en exceso.».

La demandante invocó como normas violadas los artículos: • Artículos 13, 95, 338 y 363 de la Constitución Política • Artículos 3, 85 y 87.4 de la Ley 142 de 1994 Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso lo siguiente: La SSPD erró al incluir en la base de liquidación de la contribución especial del año

2017, las cuentas -753005 - Uso de líneas, redes y ductos, 753006 - costo de distribución y/o comercialización de GN o combustible por redes y 753702 - gas combustibleen las que se registran los costos directos incurridos por GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P., lo cual desconoce el concepto de gastos de funcionamiento asociado al servicio como lo ha fijado el Consejo de Estado. Se vulneraron los artículos 338 de la Constitución, 3 de la Ley 142 de 1994 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, porque la adición de las cuentas referidas a la base gravable de la contribución especial del año 2017 carece de motivación, dado que el legislador, en la norma que creó la contribución (parágrafo 2, artículo 85 de la Ley 142 de 1994), contempló de manera excepcional, la inclusión en la base de liquidación de los gastos operativos, no de los costos. Se desconocieron los artículos 13, 95 y 363 de la Constitución porque al incluir en la base de liquidación las cuentas 753005, 753006 y 753702 se impuso a las empresas distribuidoras – comercializadoras de gas una carga impositiva mayor a la que tienen las demás empresas del sector que se dedican a otra parte de la cadena de prestación del servicio, como las transportadoras, las cuales no ven incluidos sus costos directos en la determinación de la contribución. Se trasgredió el principio de suficiencia financiera que prevé el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994, porque el excesivo incremento de la contribución para el año 2017, no fue previsto en el esquema tarifario diseñado por la Comisión de Regulación de

Energía y Gas, lo que impide recuperar los costos y gastos incurridos en la operación. OPOSICIÓN La demandante no desvirtuó la legalidad de la Resolución 20171300096075 del 20 de junio de 2017, acto general por medio del cual se fijó la tarifa de la contribución especial y en virtud del cual la entidad ejerció la prerrogativa prevista en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. La resolución se encuentra suficientemente motivada debido a que para la vigencia 2017, el 1% sobre el Grupo 51 -Gastos de administraciónmenos 5120 -Impuestos, 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-01821-01 (25775) Demandante: GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P tasas y contribucionescorrespondió a la suma de $29.898.467.721,71 respecto del presupuesto fijado para ese mismo año de $110.424.552.845, por lo que se presentó un faltante de $80.526.085.123,29, que debió cubrirse como lo establece el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Al existir faltante presupuestal, la entidad estaba habilitada para incluir en la base gravable de la contribución especial del año 2017, gastos operativos, según lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y la jurisprudencia del Consejo de Estado. La apropiación presupuestal fijada para la entidad por el año 2017 está amparada en

el principio de legalidad del gasto, de manera que su ejercicio por parte de la SSPD no vulnera el artículo 338 de la Constitución Política. Las cuentas del grupo 75 -que la demandante se opone a que se integren a la base de liquidación de la contribuciónfueron materia de análisis por el Consejo de Estado en relación con la vigencia 2016, cuya conclusión fue que tales conceptos sí podían incluirse de manera excepcional, estando debidamente justificado el faltante presupuestal, como fue advertido dentro del texto del acto general. AUDIENCIA INICIAL En audiencia inicial celebrada el 7 de junio de 20197, no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, excepciones previas, ni se solicitaron medidas cautelares, se allegaron las pruebas aportadas en la demanda y en la contestación. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos acusados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente: El Consejo de Estado estudió la legalidad de la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 20178, que fijó la tarifa de la contribución especial por ese año gravable, y precisó que, atendiendo al faltante presupuestal de la Superintendencia, los conceptos de uso de líneas, redes y ductos y gas combustible, pueden integrar la base gravable de la contribución especial por el año 2017 del servicio de gas natural, con lo cual, los actos demandados se encuentran ajustados a derecho.

RECURSO DE APELACIÓN La demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: Reiteró el cuestionamiento sobre la interpretación que realiza la SSPD frente al parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, puesto que dicho artículo no hace referencia a la cuenta contable 75 -costos-, sino a gastos operativos, tal como lo precisó el Consejo de Estado9; y que los costos de distribución y/o comercialización y gas combustible no pueden equipararse al concepto de gastos operativos, con lo 7 Fls. 115 a 120 c.p. 8 Sentencia del 10 de octubre de 2019, Exp. 22394, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Exp. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-01821-01 (25775) Demandante: GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P cual se vulneró el artículo 338 constitucional y se excedió la facultad reguladora de la SSPD al fijar la contribución especial para el año 2017. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La demandada solicitó confirmar la sentencia apelada. Al respecto, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y agregó que, atendiendo el probado déficit presupuestal de la entidad, el Consejo de Estado, en sentencia del 10 de octubre de 201910 avaló la inclusión de las cuentas del grupo 75 en la base gravable

de la contribución del año 2017. El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos administrativos que determinaron la contribución especial a cargo de GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. ESP, para el año 2017. En los términos del recurso de apelación, corresponde establecer si se configuró el supuesto de hecho previsto en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para la procedencia de la inclusión de las cuentas del Grupo 75 dentro de la base gravable de la contribución especial para la vigencia 2017, de que trata el artículo 85 numeral 85.2 inciso 2 de la Ley 142 de 1994. En el sub-lite, se reiterará en lo pertinente el criterio de decisión fijado por la Sección en la sentencia del 12 de agosto de 2021, Exp. 2541311, que resolvió un litigio con identidad fáctica y jurídica, respecto de la contribución del año 2017. La parte demandante sostiene que la Resolución SSPD – 20171300096075 del 20 de junio de 2017, que fijó la tarifa y la base de liquidación de la contribución especial para el año 2017, interpretó erróneamente el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y excedió la facultad reguladora de la SSPD al incluirse la cuenta 75 en la base gravable de la contribución discutida. En contraposición, la parte demandada señala que al existir faltante presupuestal, la entidad estaba habilitada para incluir en

la base gravable de la contribución especial del año 2017, gastos operativos, según lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Para dar solución al debate aquí planteado, la Sección se remitirá a la sentencia del 10 de octubre de 201912 en la que se estudió la legalidad de la Resolución 20171300096075 del 20 de junio de 2017, y se juzgó como legal la inclusión de las cuentas: uso de líneas, redes y ductos, costo de distribución y/o comercialización de GN o combustible por redes y gas combustible en la base de liquidación de la contribución destinada a sufragar el presupuesto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para el año 2017, en tanto se motivó debidamente la existencia de un faltante presupuestal, escenario frente al cual podía acudirse a la regla excepcional del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que permite incluir en la base gravable general «gastos de funcionamiento», los gastos operativos, y de esta manera obtener los recursos requeridos para cubrir el déficit presupuestal. 10 Exp. 22394, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 12 Expediente 22394 y acumulados 22575, 22998, 23383 y 23499, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicación: 25000-23-37-000-2017-01821-01 (25775) Demandante: GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P Al revisar la Resolución 20171300096075 del 20 de junio de 2017 se observa lo siguiente: «Que las apropiaciones presupuestales de la Superintendencia para la vigencia fiscal 2017, fueron establecidas en la Ley 1815 del 7 de diciembre de 2016 y en el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación No. 2170 del 27 de diciembre de 2016, por ingresos corrientes ‘tasas, multas y contribuciones’ en CIENTO DIEZ MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($110.424.552.845,00), el cual debe ser cubierto con el recaudo de las contribuciones de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de

1994. Que de acuerdo con lo anterior y con el fin de proyectar la tarifa para la liquidación de la contribución especial del año 2017, se tomó información financiera reportada y certificada por las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control en el Sistema Único de Información -SUIcorrespondiente al año 2016 y el valor del presupuesto por concepto de ingresos corrientes ‘tasas, multas y contribuciones’ para el año 2017, antes indicado. Que para establecer la base gravable se tuvieron en cuenta los conceptos que corresponden a la definición de gastos de funcionamiento señalada por el Consejo de Estado ‘Gastos de administración’ menos ‘Impuestos, tasas y contribuciones’ o los conceptos asimilables de acuerdo al marco normativo vigente, dando como resultado

una base gravable por valor de $2.989.846.772.171,41, la cual al aplicarle la tarifa del 1% (máxima permitida por la Ley 142 de 1994), se obtuvo un valor de contribución especial estimada de $29.898.467.721,71; que representa el 27.08% del presupuesto aprobado para la entidad por ingresos corrientes. Que al restar el resultado obtenido de $29.898.467.721,71 al valor aprobado por la Ley del Presupuesto por concepto de ingresos corrientes para la Superservicios ($110.424.552.845,00), se constituye un faltante presupuestal de $80.526.085.123,29, el cual es necesario cubrir con los conceptos establecidos en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. […] Que teniendo en cuenta el faltante presupuestal y la tarifa a aplicar del 1%, se utilizó una regla de tres para calcular la base gravable de gastos operativos necesaria para cubrir dicho faltante, operación que arrojó un resultado de $8.052.608.512.328,59. Posteriormente, sobre el total de los gastos operativos, los cuales ascienden a $28.643.516.664.794,50, se calculó la proporción necesaria que debe ser incluida en la base gravable de liquidación para cubrir el faltante presupuestal, cuyo resultado fue del 28.11% para los prestadores de servicios públicos y actividades complementarias sujetas a contribución especial.» Para hacer efectiva esa ampliación de la base, en el artículo 2 de la Resolución 20171300096075 del 20 de junio de 2017 la SSPD ordenó la inclusión de los

siguientes conceptos: «[…] Servicio Gas Natural - Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones) - Uso de líneas, redes y ductos - Costo de distribución y/o comercialización de GN o combustibles por redes - Gas combustible […]» Contrario a lo afirmado por la actora, se reitera que la SSPD atendió el mandato constitucional del artículo 338, en el entendido que fue la misma Ley 142 de 1994 la que estableció los elementos esenciales del gravamen, entre ellos, la base de imposición bajo dos supuestos, el primero, en condiciones normales, en que el presupuesto es solventado con los gastos de funcionamiento de los sujetos pasivos, el segundo, en una situación de excepción que se configura cuando el recaudo resulta insuficiente para sufragar el presupuesto de la entidad. Ese último evento fue el que se presentó en el año 2017 y determinó la ampliación de la base de liquidación de la contribución. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-01821-01 (25775) Demandante: GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P A partir de lo anterior, esta Corporación estableció que, la inclusión en los actos de carácter particular demandados de las cuentas uso de líneas, redes y ductos (753005), costo de distribución y/o comercialización de GN o combustible por redes (753006) y gas combustible (753702), resultaba procedente. Es así como en su oportunidad, esta judicatura determinó la legalidad del artículo 2 de la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017, así13:

«3. Sobre los artículos 2 de las resoluciones SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 y SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017 3.1. La Sala reitera que, aunque operó la cosa juzgada respecto de algunos cargos y algunas cuentas del grupo 75 adicionadas en las vigencias 2015 y 2016, los cargos de nulidad propuestos por los demandantes serán analizados en conjunto, con el fin de dar claridad a la presente sentencia. 3.2. Según lo indicó la Sección14, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la base gravable de la contribución especial está conformada, por regla general, por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos (….). Pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, la base gravable puede conformarse con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos. En el caso de las empresas de energía se podrá tener en cuenta la compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. En las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos, en el respectivo año gravable. 3.3. Con base en lo anterior, se reitera que en las sentencias del 10 de mayo y 26 de septiembre de 2018 se consideró que la SSPD actuó conforme con la regla de excepción al incluir las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y

ductos), 753006 (costo de distribución y/o comercialización GN), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral), 753705 (ACP, fule y oil). Estas providencias, además de los efectos de cosa juzgada parcial antes expuestos, constituyen un precedente vinculante respecto de las resoluciones proferidas por los años 2015, 2016 y 2017 por los demás cargos y cuentas porque tienen similitud fáctica y jurídica, por lo que lo dicho en esas sentencias serán tenidas en cuenta para resolver los cargos de las demandas acumuladas. (…) 3.5. Respecto de las resoluciones de los años 2016 y 2017, los actos administrativos no contrarían las normas superiores porque incluyeron las cuentas pertenecientes al grupo 75 fundamentados en la existencia de un faltante presupuestal. En cuanto a la insuficiente motivación, las demandas acumuladas sostuvieron que no fue demostrada i) la existencia de un faltante presupuestal y ii) que las cuentas incluidas con la actividad objeto de vigilancia y control por la existencia del faltante presupuestal, por lo que se debe inaplicar por inconstitucional al no tratarse de un retorno al servicio prestado. Al igual que en el punto anterior, en el expediente constan los estudios técnicos realizados por los años 201615 y 201716, que coinciden con la motivación de los actos administrativos17, y que no fueron desvirtuados por los demandantes. 13 Sentencia del 10 de octubre de 2019, Exp. Expediente 22394 y acumulados 22575, 22998, 23383 y 23499, CP. Jorge Octavio

Ramírez Ramírez. 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2016-00065-00 (22873). Autos del 15 de junio y del 8 de agosto de 2017. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Esta postura fue reiterada por la Sala en la siguiente providencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 1100103-27-000-2017-00012-00 (22972). Sentencia del 10 de mayo de 2018. C.P.: Milton Chaves García. 15 Folios 211 a 215 del Expediente 22394. 16 Folios 181 a 185 del Expediente 22394. 17 Folios 178 a 180 y 195 a 200 del Expediente 22394. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-01821-01 (25775) Demandante: GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P De esta forma, no prosperan los cargos de excepción de inconstitucionalidad, relacionada con la prueba de la existencia del faltante presupuestal, porque la SSPD cumplió con su carga al momento de motivar su decisión.» (Resaltado propio) Dado que los actos demandados fueron expedidos con fundamento en la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017, cuya legalidad fue analizada y declarada, se insiste en que igual juicio resulta aplicable respecto de los actos

particulares demandados en los que se liquidó la contribución de la vigencia 2017, siguiendo la base gravable excepcional de liquidación fijada por dicho acto general con la inclusión de las cuentas uso de líneas, redes y ductos (753005), costo de distribución y/o comercialización de GN o combustible por redes (753006) y gas combustible (753702). En consecuencia, se reitera que «al no configurarse la ilegalidad de la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017, no procedía la inaplicación de este acto general, […] y en consecuencia tampoco la nulidad parcial de los actos particulares demandados que se fundamentaron en el mismo18». Así las cosas, estando vigente el fundamento que sustenta la Liquidación Oficial 20175340029026 del 29 de junio de 2017 y las Resoluciones SSPD20175300132805 del 31 de julio de 2017 y SSPD-20171000154815 del 11 de septiembre de 2017, no hay lugar a declarar la nulidad pretendida. En cuanto a los cuestionamientos efectuados por la actora atinentes a i) la errada interpretación del artículo 85 parágrafo 2 de la Ley 142 de 1994, sobre la inclusión de la cuenta contable 75 en la base gravable de la contribución y ii) el exceso