CE-25000-23-37-000-2017-04262-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros mecanismos de defensa judicial / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de control idóneo para controvertir los actos mediante los cuales la entidad demandada negó el reconocimiento de la pensión de jubilación / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia [E]n reiteradas oportunidades la Jurisprudencia Constitucional ha establecido que por regla general no puede utilizarse la acción de tutela para el reconocimiento y pago de derechos pensionales, ya que este mecanismo se torna improcedente para discutir decisiones de la administración cuando el accionante cuente con un mecanismo de defensa judicial ordinario para tal fin. Así las cosas, en el presente asunto la actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, para discutir la negativa de la entidad accionada frente al reconocimiento pensional que reclama la demandante, de conformidad con el Decreto 1214 de 1990. (…). Frente al incumplimiento referido por la actora, de las órdenes contenidas en la sentencia del 22 de abril de 2016 proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, según la cual se le deben reconocer los factores salariales del artículo 102 del decreto 1214 de 1990, esta Sección precisa que la herramienta principal con la que cuenta la interesada para exigir su cumplimiento,

es la reclamación directa a la entidad condenada (art. 192 CPACA). (...). En consecuencia, la acción de tutela es improcedente cuando el accionante cuente con otras vías de defensa judicial. (…). Así las cosas, se confirmará la decisión impugnada que declaró la improcedencia de la presente acción de tutela, por no cumplirse con el requisito de la subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1214 DE 1990 - ARTÍCULO 33

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al requisito de subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de marzo de 2011, exp. T-145 M.P. Mauricio González Cuervo. Acerca del perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia de 10 de julio de 2008, exp. T-702, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-04262-01(AC)

Actor: TERESA TORRES CASTAÑEDA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR) La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora TERESA TORRES

CASTAÑEDA, contra la sentencia del 15 de septiembre de 2017, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”, que en la acción de la referencia, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la señora Teresa Torres Castañeda en contra del Ministerio de Defensa Nacional, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.” (fl. 42) ANTECEDENTES El 01 de septiembre de 2017, la señora TERESA TORRES CASTAÑEDA, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA (DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR), por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: “Solicito se ordene a quien corresponda del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar, que procedan de inmediato a expedir el acto administrativo de retiro del servicio por tener más de 20 años de labores con el Ministerio de Defensa Nacional, ordenar mediante acto administrativo los tres meses de alta para conformar el expediente prestacional y así mismo dar el trámite de la Pensión de Jubilación, dando cumplimiento al decreto 1214 de 1990 artículos 98 y a la sentencia del 22 de abril de 2016 del Juzgado

Veintisiete Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. teniendo en cuenta los factores salariales de acuerdo al artículo 102 del decreto 1214 de 1990 a pesar que no le han dado cumplimiento

de la inclusión en nómina” (fl. 2).

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Manifiesta la actora que desde el 30 de enero de 1996 ingresó a laborar en el Ministerio de Defensa Nacional, y luego de ejercer diferentes cargos, actualmente se encuentra vinculada como Profesional Defensa 3-1 Grado 20, en la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea. 2.2. Mediante escrito de petición del 27 de abril de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, incluyendo las prestaciones sociales reconocidas en la sentencia del 22 de abril de 2016, proferida por el Juzgado 27 Administrativo de Bogotá, de acuerdo al Decreto 1214 de 1990. 2.3. Señala que la Dirección General de Sanidad Militar dio respuesta a su solicitud, mediante Oficio N° 09683 del 15 de junio de 2017, negando la prestación solicitada, y manifestando que no gozaba de derechos adquiridos contemplados en el Decreto 1214 de 1990, y que en general, no cumplía con los requisitos de edad y semanas cotizadas conforme al sistema general de pensiones. 2.4. Sostiene la demandante que como funcionaria (civil) de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, le es aplicable el Decreto 1214 de 1990.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Expone la parte actora que los empleados que provenían de la Oficina del Comisionado de Policía, y que se encuentran en otras dependencias del Ministerio de Defensa actualmente, deben tener el mismo régimen de primas, subsidios y

asignaciones que los demás funcionarios clasificados como personal civil de la entidad. 3.2. Sostiene que el Consejo de Estado eliminó las disposiciones contenidas en los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, por tanto la norma aplicable a los exfuncionarios del Comisionado es el Decreto 1214 de 1990, el cual desconoce el Ministerio de Defensa al aplicar normas que no coinciden con el estatus laboral de los empleados civiles no uniformados al servicio de la entidad. (fls. 3-4)

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 4 de septiembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A” admitió la acción de tutela presentada por la señora Teresa Torres Castañeda y dispuso la notificación al Ministerio Nacional de Defensa a fin de que rindiera un informe sobre los hechos y allegará las pruebas en su poder (fl. 31). 4.2. El Ministerio de Defensa Nacional, actuando a través del Director de Sanidad del Ejército, y de manera posterior al fallo de tutela presentó escrito, en el cual sostuvo que la demandante se encontraba vinculada a un establecimiento de sanidad militar de la fuerza aérea, por tanto no era dicha dependencia la llamada a responder por los hechos de la tutela. En ese sentido, solicitó la desvinculación del trámite constitucional y la declaratoria de improcedencia de la acción constitucional. (fl. 43)

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 15 de septiembre de 2017, la Sección Segunda – Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró

improcedente la acción de la referencia (fl. 42). Sostuvo que existe otro mecanismo de defensa judicial para obtener el reconocimiento de los derechos pretendidos, tal como es la nulidad y restablecimiento del derecho. En ese sentido, y teniendo en cuenta que no existió prueba alguna que acreditara un perjuicio grave e inminente que hiciera impostergable la acción, fue declarada improcedente (fls. 41-42).

6. Impugnación La señora Teresa Torres Castañeda impugnó la decisión adoptada por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. Sostuvo que mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho el Juzgado 27 Administrativo de Bogotá en sentencia del 22 de abril de 2016, ordenó al Ministerio de Defensa reconocer y pagar las prestaciones contempladas en el Decreto 1214 de 1990 (prima de actividad de subsidio familiar), y de manera posterior en sentencia complementaria, ordenó la inclusión en nómina mensual de las nuevas partidas reconocidas. Insistió en la regla aplicable a su caso es el Decreto 1214 de 1990, por tanto solicitó a la entidad la expedición del acto administrativo de retiro por tener más de 20 años de servicio y el reconocimiento de los tres meses de alta mientras conforman su expediente prestacional, así como el cumplimiento de la sentencia mencionada. (fls. 47-48)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales,

ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si resulta procedente a través de la presente acción, ordenar al Ministerio de Defensa expedir el acto administrativo de retiro del servicio de Teresa Torres Castañeda, por cumplir con más de 20 años de labores con la entidad, y ordenar los tres meses de alta para conformar el expediente prestacional de la actora.

De igual forma, corresponde verificar si la acción de la referencia cumple con los requisitos de procedibilidad en materia pensional, para ordenar a la entidad iniciar el trámite para acceder a la pensión de jubilación conforme a lo establecido en el Decreto 1214 de 1990, tal como lo plantea la demandante.

3. El carácter subsidiario de la acción de tutela Del carácter subsidiario de la acción de tutela se deriva que los medios ordinarios de defensa para la protección de los derechos, siempre que sean idóneos y eficaces, no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela.

Este atributo de la acción de tutela, tal como lo ha referido la Corte Constitucional, salvaguarda las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantiza su independencia y preserva “la plenitud de las formas propias de cada juicio”, garantía propia del debido proceso, que supone la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto1.

Es por lo dicho que la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. El carácter “irremediable” del perjuicio supone que este sea inminente y grave, razón por la cual la garantía de los derechos fundamentales por medio de la acción de tutela debe ser urgente e impostergable. La inminencia del perjuicio hace relación a la amenaza que está por suceder y su gravedad a la intensidad del daño moral o material en el haber jurídico de la persona2. Sin embargo, se pueden presentar situaciones extraordinarias en las cuales el titular de un derecho no le es posible esperar a que la jurisdicción ordinaria o contenciosa se pronuncie, pues el hacerlo, podría ocasionarle un perjuicio irreparable, situación ante la cual, la acción de tutela se torna en el medio idóneo y eficaz para proteger transitoriamente el derecho fundamental amenazado o vulnerado, mientras se resuelve el asunto litigioso o el conflicto de carácter legal. Entonces, solamente en los eventos en los cuales el conflicto planteado desborda el marco meramente legal, y pase al plano constitucional, el juez de tutela estaría en la obligación de decidir de fondo una solicitud de esta naturaleza, y a tomar las

medidas pertinentes para la protección del derecho vulnerado o amenazado.3

4. Análisis del caso concreto 4.1. Del estudio del expediente se observa que la señora Teresa Torres Castañeda, solicitó al Ministerio de Defensa el retiro de su cargo como profesional de Defensa grado 20, con derecho a pensión de jubilación con base en el artículo 33 del Decreto 1214 de 1990, y la autorización de los tres (3) meses de alta para la conformación de su expediente prestacional4.

Así mismo, pretendió el reconocimiento de su pensión incluyendo las prestaciones sociales ordenadas previamente en una sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho5. 1 En este sentido, entre otras, se pueden confrontar las sentencias T-145 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-983 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), de la Corte Constitucional. 2 En estos términos se refirió la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-702 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 3 Corte Constitucional. Sentencias T1083 de 2002, T-076 de 2003 y T-1277 de 2005. 4 A folios 13 y 14 del expediente obra copia de escrito de petición dirigido al Ministro de Defensa. 5 En los folios 16 a 27 reposa copia de la sentencia ordinaria y adición de la misma, proferidas por el Juzgado 27 Administrativo de Bogotá, donde le fueron reconocidas a la actora las primas de actividad, alimentación, servicios y subsidio familiar, las cuales debían ser incluidas en nómina.

4.2. El Ministerio de Defensa Nacional, mediante Oficio N° 09683 del 15 de junio de 2017, dio respuesta a la solicitud referida señalando que de acuerdo a la fecha de vinculación como Profesional de Defensa grado 20 (Resolución N° 1354 de 27 de septiembre de 2007), es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 “no goza de derechos adquiridos en virtud del Decreto 1214 de 1990 (…) Por lo expuesto para gozar de la pensión de jubilación se requiere cumplir con los requisitos de edad y semanas cotizadas (…)”6 4.3. Conforme a lo anterior, en reiteradas oportunidades la Jurisprudencia Constitucional ha establecido que por regla general no puede utilizarse la acción de tutela para el reconocimiento y pago de derechos pensionales, ya que este mecanismo se torna improcedente para discutir decisiones de la administración cuando el accionante cuente con un mecanismo de defensa judicial ordinario para tal fin. 4.4. Así las cosas, en el presente asunto la actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, para discutir la negativa de la entidad accionada frente al reconocimiento pensional que reclama la demandante, de conformidad con el Decreto 1214 de 1990. De tal manera, los argumentos expuestos en el escrito de tutela y de impugnación carecen de fundamento en el entendido de que el juez natural no puede ser desplazado ni sustituido por el juez de tutela. 4.5. Ahora bien, sería del caso analizar el fondo de la negativa del Ministerio de

Defensa para el reconocimiento de derechos pensionales de Teresa Torres Castañeda, si del estudio del expediente la Sala advirtiera la existencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por ser inminente, grave, urgente e impostergable, que hiciera apremiante la intervención por parte del Juez de tutela. Sin embargo dicha condición no se probó de manera suficiente en el proceso. 4.6. Frente al incumplimiento referido por la actora, de las órdenes contenidas en la sentencia del 22 de abril de 2016 proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, según la cual se le deben reconocer los factores salariales del artículo 102 del decreto 1214 de 19907, esta Sección precisa que la herramienta principal con la que cuenta la interesada para exigir su cumplimiento, es la reclamación directa a la entidad condenada (art. 192

CPACA).

Si una vez transcurrido el término contemplado en la ley, la entidad pública (en este caso el Ministerio de Defensa) no ha cumplido la sentencia condenatoria, a pesar del reclamo de la interesada si este existiera, la precitada norma dispone del proceso ejecutivo para el cumplimiento de las sentencias proferidas por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a las cuales la ley les otorga mérito ejecutivo (art. 422 CGP). 6 En folio 6 obra copia de la respuesta brindada por el Ministerio de Defensa a la petición de la demandante, mediante la cual negó la solicitud de retiro y reconocimiento pensional. 7 Folios 16 a 27, Sentencia proferida por el Juzgado 27 Administrativo de Bogotá.

4.7. El numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que es la norma que reglamenta la acción de tutela, establece que este mecanismo judicial es improcedente: “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Esto significa que el interesado tiene la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa judicial ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos, pues la acción de tutela no es una herramienta que pueda desplazar a esos otros mecanismos. En consecuencia, la acción de tutela es improcedente cuando el accionante cuente con otras vías de defensa judicial. 4.8. Conclusión En sentir de la Sala, no es procedente la acción de tutela de la referencia para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que reclama la actora, de conformidad con lo previsto por el Decreto 1214 de 1990, ni tampoco la expedición del acto que ordena los tres meses de alta para conformar su expediente prestacional, pues para tal fin, cuenta con los medios judiciales de defensa mencionados en acápites anteriores. Así las cosas, se confirmará la decisión impugnada que declaró la improcedencia de la presente acción de tutela, por no cumplirse con el requisito de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia del 15 de septiembre de 2017, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”.

2. NOTIFICAR esta sentencia a los interesados por el medio más expedito.

3. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero