CE-25000-23-37-000-2018-00051-01(AC)-2018

CONCURSO DE MÉRITOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN /

VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / ACTUALIZACIÓN DE HOJA DE VIDA Y RECLASIFICACIÓN REALIZADA AL VENCIMIENTO DEL REGISTRO DE ELEGIBLES - No imputable al accionante / NOMBRAMIENTO

EN PERIODO DE PRUEBA

[L]a Subsección si bien otorga cierta validez al argumento de la Fiscalía General de la Nación sobre la imposibilidad de hacer uso de una lista de elegibles que perdió vigencia, no puede desconocer que en el presente asunto el vencimiento del referido registro y la tardanza en la actualización de la hoja de vida y reclasificación del puntaje obtenido por el señor [D.A.P.M.] dentro de las Convocatorias 003 y 004 de 2008 no obedece a razones atribuibles a él, ni puede ser óbice para desconocer el derecho al mérito y de acceso a cargos y funciones públicas, por las razones que pasan a explicarse. Repárese que el 22 de febrero de 2017 el accionante solicitó a la entidad la actualización de la hoja de vida y reclasificación del puntaje obtenido para los cargos en los que participó, esto es, cuando aún se encontraban vigentes los respectivos registros de elegibles y dentro del plazo previsto en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006. Petición que fue atendida de manera negativa (…) ante la negativa de la entidad de efectuar dicho procedimiento, tuvo que acudir a la acción de tutela para obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a cargos

y funciones públicos, trámite constitucional que tardó aproximadamente siete meses en ser decidido (…) Lo anterior, implica que el transcurso del tiempo entre la solicitud de actualización y reclasificación de la hoja de vida, la negativa de la entidad y la resolución de la acción de tutela que resultó favorable a los intereses del accionante, ocasionó que el cumplimiento de la orden judicial y, por ende, la ubicación del señor [D.A.P.M.] en los puestos 1 y 47 dentro de la lista de elegibles (…) tuviera lugar luego del vencimiento del registro de elegibles (…) En esos términos, la Subsección A considera que el vencimiento de la vigencia de los registros de elegibles (…) no obedece a razones atribuibles al señor [D.A.P.M.] (…) Asimismo, la Subsección advierte que la Fiscalía General de la Nación (…) revocó unos nombramientos en período de prueba, entre los que se encuentran varios empleos de profesional de gestión II y III (…) es decir, el mismo a los que aspiró el señor [D.A.P.M.] De manera que, es claro que para la fecha en que la entidad efectuó la actualización de la hoja de vida y reclasificación del puntaje del accionante existían vacantes en dichos cargos. En efecto (…) lo propio era proceder con su nombramiento en período de prueba, en aras de garantizar los derechos adquiridos al participar en un concurso de méritos y quedar ubicado en el orden de elegibilidad. COSA JUZGADA - Inexistencia / TEMERIDAD - Inexistencia El [actor] instauró inicialmente acción de tutela en contra de la Fiscalía General de

la Nación con el fin de que se ordenara a la entidad realizar la actualización de su hoja de vida y recalificación del puntaje obtenido en las Convocatorias 003 y 004 de 2008. Asimismo, se evidencia que la Sección Primera del Consejo de Estado mediante fallo del 27 de octubre de 2017 (…) amparó los derechos fundamentales a la igualdad, petición, trabajo, debido proceso y de acceso a cargos y funciones públicas, ordenándole a la Fiscalía General de la Nación que en el término de cuarenta y ocho horas siguientes a esa providencia realizara la actualización de la hoja de vida, puntaje y posterior reclasificación en el registro de elegibles del [actor] (…) Ahora, en el presente asunto se observa que el tutelante incoó el mecanismo constitucional con el objeto que se ordene a la Fiscalía General de la Nación efectuar su nombramiento en período de prueba (…) De esta forma, la Subsección colige que el objeto de ambas acciones de tutela es totalmente distinto (…) En conclusión: No existe identidad de objeto con el proceso que fue resuelto mediante sentencia del 27 de octubre de 2017 por la Sección Primera del Consejo de Estado y la acción de tutela de la referencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 303 / DECRETO 2591 DEL 1991 - ARTÍCULO 38 / LEY 938 DE 2004 - ARTÍCULO 62 / LEY 938 DE 2004 - ARTÍCULO - 66 / LEY 938 DE 2004 - ARTÍCULO 67 / LEY 938

DE 2004 - ARTÍCULO 68 / ACUERDO 001 DE 2006 DE LA FISCALÍA GENERAL

DE LA NACIÓN - ARTÍCULO 24

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2018-00051-01(AC)

Actor: DIEGO ALBERTO PRECIADO MIRA

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación formulada por la Fiscalía General de la Nación en contra el fallo del 31 de enero de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A que concedió el amparo deprecado por el accionante.

HECHOS RELEVANTES a) Concurso de méritos El señor Preciado Mira participó en las Convocatorias 003 y 004 de 2008, en las que aspiró a los cargos de profesional de gestión III, Grupo I y profesional de gestión II, Grupo I. Sostuvo que el 13 de julio de 2015 la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación publicó la lista de elegibles de los cargos para los que aspiró y ocupó el puesto 460 en la Convocatoria 003 y el 291 en la 004. Explicó que el 6 de marzo de 2016 la Fiscalía General de la Nación solicitó concepto al Consejo de Estado sobre la conformación y uso de los registros de

definitivos resultantes del concurso de méritos iniciado en el año 2008. Asimismo, precisó que el Consejo de Estado emitió el concepto 2158 del 10 de diciembre de 2013 en el que señaló, entre otras cosas, que las bases del concurso son inmodificables y, por ende, los participantes de la convocatoria debían ser nombrados, sin perjuicio de que los cargos fueran ocupados por servidores nombrados en provisionalidad. b) Primera acción de tutela Indicó que el 20 de febrero de 2017 solicitó a la Fiscalía General de la Nación actualizar los puntajes obtenidos en los registros de elegibles, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 del Acuerdo 001 del 30 de junio de 2006. Manifestó que el 17 de marzo de 2017, recibió respuesta de la petición elevada, en la que la entidad informó que no era posible acceder a su solicitud, debido a que la posición de la Comisión de la carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación era la de negar la referida actualización, por cuanto la misma no era una etapa prevista en la convocatoria, vulneraba el derecho a la igualdad y con ello se revivirían etapas precluidas y afectarían los derechos adquiridos de personas que ocupan un lugar preferente en la lista de elegibles. Por lo anterior, instauró acción de tutela en contra de la entidad con el objeto de que fueran amparados los derechos fundamentales al debido proceso, petición, igualdad y de acceso a cargos públicos, demanda de la que conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,

Subsección B quien mediante sentencia del 17 de abril de 2017 negó el amparo. Decisión impugnada por el accionante y, revocada por el Consejo de Estado, Sección Primera en fallo del 27 de octubre de 2017 en el cual amparó los derechos fundamentales a la igualdad, petición, trabajo, debido proceso y de acceso a cargos y funciones públicas y ordenó a la Fiscalía General de la Nación, que en el término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esa providencia, realizara la actualización de hoja de vida, puntaje y posterior reclasificación en el registro de elegibles del señor Preciado Mira. Refirió que la entidad demandada actualizó su hoja de vida y reclasificó el puntaje obtenido en el registro de elegibles conformado para la convocatoria, mediante Resolución 0205 del 18 de diciembre de 2017, ubicándose en los puestos 20 y 47 para los cargos de profesional de gestión II y III, respectivamente. Informó que la Fiscalía General de la Nación revocó el nombramiento de varios concursantes que no se pronunciaron sobre la aceptación o no del cargo, razón por la cual actualmente existen 19 vacantes en el empleo de profesional de gestión III y 26 en el de profesional de gestión II. c) Inconformidad Sostuvo que la Fiscalía General de la Nación vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas y desconoce los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pues a la fecha no ha realizado su nombramiento en período de prueba, a pesar de que

ocupa los puestos 20 y 47 para los cargos de profesional de gestión II y III, respectivamente. Indicó que solicitó la actualización de su hoja de vida y la reclasificación del puntaje de manera oportuna, esto es, cuando estaba vigente el listado de elegibles en los dos cargos a los que aspiró y, ante la negativa de la entidad, acudió al mecanismo tutelar. Sin embargo, los trámites posteriores y la demora en los despachos judiciales provocaron que la reclasificación tuviera lugar después del vencimiento del registro de elegibles. Igualmente, explicó que esa demora o el transcurso de tiempo no pueden hacer nugatorio su derecho ni atribuírsele a él, pues tal responsabilidad compete única y exclusivamente a la entidad accionada la cual negó su legítima petición. Resaltó que existen varios pronunciamientos de las autoridades judiciales que en casos como el suyo han ordenado a la Fiscalía General de la Nación proveer los cargos de forma inmediata de acuerdo con el orden de las listas de elegibles conformadas para los empleos ofertados en las Convocatorias de 2008. PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, se ordene a la Fiscalía General de la Nación que de manera inmediata efectúe su nombramiento en período de prueba en el cargo de profesional de gestión III, Grupo 1 correspondiente a la Convocatoria 003 de 2008 o en el de profesional de gestión II, Grupo 1 de la Convocatoria 004 de 2008. Igualmente, peticionó que se ordene a la entidad hacer el nombramiento

preferiblemente en la ciudad Medellín o lo más cerca posible a ella. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Fiscalía General de la Nación (ff. 171-175) La subdirectora de Talento Humano sostuvo que la intervención del juez de tutela frente a las pretensiones del accionante carecería de toda efectividad, comoquiera que, en su caso, la reclasificación del puntaje obtenido se realizó en cumplimiento de una orden de tutela proferida el 27 de octubre de 2017, esto, cuando habían perdido vigencia los listados definitivos de elegibles. En igual sentido, indicó que cualquier pronunciamiento de fondo sobre los hechos y pretensiones del presente mecanismo resultaría inocuo, de conformidad con las consideraciones expuestas por el Consejo de Estado en la providencia del 19 de julio de 2017 en el expediente 2017-00601. Frente al caso concreto, puntualizó que el señor Preciado Mira solicitó actualización del puntaje obtenido, petición que fue negada y conllevó a que interpusiera acción de tutela, la cual fue fallada favorablemente en segunda instancia por parte del Consejo de Estado, Sección Primera en sentencia del 27 de octubre de 2017, cuya orden fue cumplida a traves de la Resolución 0205 del 18 de diciembre de esa misma anualidad. Precisó que mediante los Acuerdos 0100 y 0101 del 18 de diciembre de 2017, en cumplimiento del fallo de tutela, modificó parcialmente las listas definitivas de elegibles para la provisión de los cargos ofertados en las Convocatorias 003 y 004 de 2008 del Grupo 1 del área administrativa y financiera. Sin embargo, insistió en

que la reclasificación del puntaje obtenido por el señor Preciado Mira se efectuó en una fecha posterior al vencimiento de la lista de elegibles, razón por la cual no es posible realizar su nombramiento, pues este debió llevarse durante la vigencia de las respectivas listas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 31 de enero de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A profirió fallo de primera instancia, en el que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a cargos públicos del señor Diego Alberto Preciado Mira. En consecuencia, ordenó lo siguiente (f. 185 vto.): “[…] TERCERO: ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación, que dentro del término de veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente providencia, se efectúe el nombramiento del accionante, el señor DIEGO ALBERTO PRECIADO MIRA, en el cargo de Profesional de Gestión III y Profesional de Gestión II, condicionado a las vacantes existentes, de dichos cargos que se hubieran ofertado en las Convocatorias 003 y 004 de 2008”. Para el efecto, sostuvo que el vencimiento del registro de elegibles no es imputable al accionante, ni obedece a su negligencia o culpa, pues contrario a ello, estaba demostrado que el señor Preciado Mira, dentro del término legal, solicitó a la Fiscalía General de la Nación la actualización de su hoja de vida y reclasificación del puntaje y, debido a la negativa de la entidad, interpuso acción de tutela, mecanismo idóneo para la protección de sus derechos fundamentales y

obtener la actualización que serviría para garantizar su nombramiento. Aclaró que el 22 de febrero de 2017 el tutelante presentó la solicitud de actualización de la hoja de vida y reclasificación de su puntaje, esto es, dentro de los tres primeros meses del segundo año en que se encontraba vigente la lista de legibles, tal como lo exige el artículo 24 del Acuerdo 01 de 2006. Sin embargo, tal petición fue atendida negativamente por parte de la Fiscalía General de la Nación el 10 de marzo de esa anualidad, lo que conllevó a que el señor Preciado Mira acudiera al mecanismo constitucional, cuyo fallo favorable fue proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado el 27 de octubre de 2017, momento para el cual el registro de elegibles ya había perdido vigencia. Asimismo, señaló que si la Fiscalía General de la Nación hubiese realizado la actualización y reclasificación del puntaje del accionante desde el momento en que lo solicitó directamente a la entidad, no se habrían vencido los términos para tal efecto y, por ende, su nombramiento se habría efectuado en tiempo, máxime cuando la parte demandada nombró concursantes hasta el 12 de julio de 2017, esto es, un día antes que las listas vencieran. Igualmente, arguyó que para el momento en que la Fiscalía General de la Nación realizó la reclasificación de la puntuación obtenida por el señor Preciado Mira existían vacantes en los cargos ofertados de su interés, porque dentro del expediente estaba demostrado que mediante las Resoluciones 2634 del 17 de

agosto de 2017 y 3337 del 22 de diciembre del mismo año la entidad revocó 5 nombramientos de funcionarios en el puesto de profesional de gestión III y 10 en el de profesional de gestión II, en virtud de que no fueron aceptados por los concursantes o no tomaron posesión de los mismos. Resaltó que el fallo proferido por el Consejo de Estado dentro de la primera acción de tutela tiene como esencia la ejecución del nombramiento del señor Preciado Mira, de lo contrario, no podría entenderse desde el punto de vista práctico, que se reconociera la transgresión de los derechos invocados por el tutelante. Por las anteriores razones, concluyó que la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, puesto que se rehusó a efectuar el procedimiento necesario para el caso en comento, dentro del término establecido para ello. IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A al considerar que la autoridad judicial no tuvo en cuenta las disposiciones legales aplicables al concurso de méritos del año 2008 del área administrativa y financiera de la entidad, en específico, la Ley 938 de 2004 que prevé que la vigencia del registro de elegibles es de dos años a partir de la fecha de publicación de las respectivas listas, eficacia que en el caso concreto se perdió el 12 de julio de 2017. Insistió en que la reclasificación del puntaje del señor Diego Alberto Preciado Mira ordenada mediante sentencia de tutela del 27 de febrero de 2017 fue efectuada en

una fecha posterior a la perdida de vigencia del registro de elegibles, razón por la cual resulta improcedente realizar el nombramiento en período de prueba del accionante, pues tal decisión atentaría contra el debido proceso. Sostuvo que la intervención del juez constitucional en el presente asunto carece de toda efectividad, comoquiera que el registro de elegibles venció el 13 de julio de 2017, teniendo en cuenta la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 19 de julio de la misma anualidad sobre el particular. Asimismo, puntualizó que la acción de tutela de la referencia es improcedente, pues se configura una causal de temeridad, en el entendido que el señor Preciado Mira ya había presentado acción de amparo por los mismos hechos y pretensiones. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿Existe identidad de objeto entre la presente acción de tutela y la que fue resuelta mediante sentencia del 27 de octubre de 2017 por parte de la Sección Primera del Consejo de Estado? 2. ¿El señor Diego Fernando Preciado Mira tiene derecho a ser nombrado en período de prueba en alguno de los cargos a los que aspiró, al superar todas las

etapas de las Convocatorias 003 y 004 de 2008 y quedar en un lugar de elegibilidad dentro de la lista de elegibles, después de la reclasificación efectuada a su puntaje? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (i) Cosa juzgada y temeridad; identidad de objeto en el caso bajo estudio; (ii) procedencia excepcional de la acción de tutela en el concurso de méritos; (ii) marco legal de las Convocatorias 003 y 004 de 2008 de la Fiscalía General de la Nación: generalidades y término para efectuar los nombramientos; y iii) caso concreto.

1. Cosa juzgada y temeridad La institución jurídica procesal de la cosa juzgada busca otorgar a las sentencias un carácter definitivo, inmutable y vinculante, lo que impide a los jueces decidir sobre una discusión que ya ha sido resuelta en sede judicial. Con lo anterior, pretende dotarse de seguridad jurídica al ordenamiento jurídico, así como a las partes (sentencias inter partes) o a la comunidad en general (fallos con efectos erga omnes).

En lo relativo a ello, el artículo 303 del Código General del Proceso establece que los elementos para la configuración de la cosa juzgada son: la identidad de objeto, de causa y de partes, lo cual ha sido reiterado en sede de tutela por la Corte Constitucional1. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que cuando se presenten hechos nuevos se realizará un nuevo análisis del fondo del asunto, pero únicamente frente a esos hechos. Por su parte, el artículo 38 del Decreto 2591 del 19 de noviembre 19912 dispone

que hay temeridad cuando sin justificación alguna, una persona o su 1 Ver entre otras sentencias: C-774/01. 2 Por el cual se reglamenta la acción de tutela. representante interponga idéntica acción de tutela contra la misma autoridad, ante varios jueces, por lo que se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. Así las cosas, la temeridad se configura al concurrir los siguientes elementos: (i) identidad de hechos; (ii) identidad de demandante, ya sea que actúe directamente o por medio de representante; (iii) identidad de sujeto accionado; y (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción. En ese sentido, se ha entendido que una actuación en tal sentido vulnera los principios de buena fe y cosa juzgada, al emplear irrazonablemente el mecanismo constitucional, en procura de una nueva decisión, a sabiendas de que el asunto ya fue decidido previamente. Ahora bien, la presentación de varias acciones de tutela con fundamento en iguales hechos y pretensiones por parte del mismo accionante no implica de facto la configuración de una actuación temeraria, pues es necesario verificar los motivos por los cuales se radicaron las solicitudes de amparo y si esa situación está suficientemente justificada. La Corte Constitucional en la sentencia T-089 de 2007 señaló que al materializarse los presupuestos de la temeridad, el juez de tutela tiene la posibilidad de declararla improcedente o negar el amparo, siempre y cuando el amparo: (i) envuelva una actuación amañada, reservando para cada acción aquellos argumentos o pruebas que convaliden sus pretensiones; (ii) denote el

propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable; (iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción; o (iv) se pretenda asaltar la buena fe de los administradores de justicia. - Análisis en el caso bajo estudio En el presente asunto se evidencia que: El señor Diego Alberto Preciado Mira instauró inicialmente acción de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación con el fin de que se ordenara a la entidad realizar la actualización de su hoja de vida y recalificación del puntaje obtenido en las Convocatorias 003 y 004 de 2008. Asimismo, se evidencia que la Sección Primera del Consejo de Estado mediante fallo del 27 de octubre de 2017 revocó la decisión adoptada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B la cual había negado por improcedente la solicitud de amparo incoada y, en su lugar, amparó los derechos fundamentales a la igualdad, petición, trabajo, debido proceso y de acceso a cargos y funciones públicas, ordenándole a la Fiscalía General de la Nación que en el término de cuarenta y ocho horas siguientes a esa providencia realizara la actualización de la hoja de vida, puntaje y posterior reclasificación en el registro de elegibles del señor Preciado Mira (ff. 64-79). Ahora, en el presente asunto se observa que el tutelante incoó el mecanismo constitucional con el objeto que se ordene a la Fiscalía General de la Nación

efectuar su nombramiento en período de prueba en el cargo de profesional de gestión III, Grupo 1 correspondiente a la Convocatoria 003 de 2008 o en el de profesional de gestión II, Grupo 1 de la Convocatoria 004 de 2008 (f. 41). Lo anterior, soportado en que a la fecha de presentación de la acción de tutela la entidad demandada no ha realizado su nombramiento en período de prueba, a pesar de que ocupa los puestos 20 y 47 para los cargos II y III de profesional de gestión, respectivamente. De esta forma, la Subsección colige que el objeto de ambas acciones de tutela es totalmente distinto, pues la primera de ellas estuvo encaminada a obtener la actualización de la hoja de vida y reclasificación del puntaje; mientras que en el presente asunto el señor Preciado Mira pretende que la Fiscalía General de la Nación efectúe su nombramiento en período de prueba en cualquiera de los cargos para los que aspiró en las Convocatorias de 2008.

En conclusión: No existe identidad de objeto con el proceso que fue resuelto mediante sentencia del 27 de octubre de 2017 por la Sección Primera del Consejo de Estado y la acción de tutela de la referencia.

II. Procedencia excepcional de la acción de tutela en el concurso de méritos Toda persona puede reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, el restablecimiento inmediato de sus derechos fundamentales mediante la acción de tutela, conforme lo dispone el artículo 86 de la Constitución y el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, siempre que: (i) no cuente con otro medio judicial de protección; (ii) la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un

perjuicio irremediable y (iii) existiendo otro medio judicial de protección, éste no resulte idóneo para la defensa de los derechos fundamentales presuntamente conculcados. La Corte Constitucional en la sentencia T – 045 de 2011 estableció que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, toda vez que debe acudirse a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa. Dicha improcedencia responde a las características de residualidad y subsidiariedad que rigen esta acción de origen constitucional. Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

III. Marco Legal de las Convocatoria 003 y 004 de 2008 de la Fiscalía General de la Nación La Ley 938 de 2004 por medio de la cual se expidió el estatuto orgánico de la

Fiscalía General de la Nación, es la norma especial que regulaba la carrera administrativa en dicho organismo para la fecha en que se realizaron las Convocatorias 003 y 004 de 2008. En los artículos pertinentes dispone: “Artículo 62. La convocatoria. Es norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la

Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Se hará en forma periódica cada dos (2) años o cuando el Registro de Elegibles se agote. Artículo 66. Registro de elegibles. Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años. La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación reglamentará la actualización del Registro. Igualmente, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación podrá utilizar este Registro para proveer cargos equivalentes o de inferior grado. Artículo 67. Provisión de los cargos. Se efectúa en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el Registro de elegibles. Artículo 68. Período de prueba. Con base en el puesto que se ocupe en el registro de elegibles, quien obtenga el derecho a ser nombrado, ingresará en período de prueba por tres (3) meses; transcurrido este período, se procederá a su calificación. Obtenida calificación satisfactoria, será nombrada en propiedad y escalafonado en la carrera. A partir del nombramiento en propiedad y el escalafonamiento queda inscrito en la carrera y se generan los derechos correspondientes. En el evento en que la calificación sea insatisfactoria, se retirará del servicio, sin que ello cause indemnización alguna.” De lo anterior se colige que la provisión de cargos ofertados en el concurso se efectuará en estricto orden descendente de quienes ocupen los primeros puestos

del registro de elegibles, el cual tendrá una vigencia de 2 años y los concursantes que resulten beneficiarios de un nombramiento de tal naturaleza, ingresarán en período de prueba por el término de 3 meses, vencidos los cuales y obtenida la calificación satisfactoria serán nombrados en propiedad e inscritos en el escalafón de carrera. Por su parte, a través de las Convocatorias 003 y 004 de 2008 la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 60 de la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 001 del 30 de junio de 2006, convocó a concurso público abierto para proveer los cargos de profesional de gestión III y II, respectivamente. Asimismo, en las referidas convocatorias se fijaron las siguientes etapas: (i) inscripción; (ii) admisión al concurso; (iii) publicación listado de admitidos; (iv) aplicación de pruebas, resultados; (v) reclamaciones, publicación listado definitivo de la prueba eliminatoria; (vi) entrega de documentos; (vii) resultado de las pruebas clasificatorias; (viii) reclamaciones; (ix) publicación de resultados pruebas clasificatorias; (x) registro de elegibles, recurso de reposición; (xi) resolución recursos; (xii) publicación registro de elegibles y (xiii) devolución de documentos. Ahora, frente a la actualización del puntaje obtenido por los participantes en el concurso de méritos, se encuentra que el artículo 24 del Acuerdo 001 de 20063 prevé: “en los primeros tres meses de cada año en que se encuentre vigente el registro de elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus

respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante”. Conviene precisar que el referido Acuerdo estaba vigente al momento de apertura de las Convocatoria 003 y 004 de 2008 y no excluye su aplicación a ninguna de las convocatorias que se adelantaron en la Fiscalía General de la Nación y, si bien dentro de las etapas del concurso no estaba dich