CE - 25000-23-37-000-2018-00101-01(25791)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00101-01 (25791) Demandante: Empresas Varias de Medellín S. A. ESP Problema jurídico: ¿La decisión de primera instancia de ordenar la exclusión de la base imponible de los rubros correspondientes a servicios personales, generales, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, y órdenes y contratos por otros servicios, adicionados a la base imponible del tributo para solventar faltantes de presupuesto del sujeto activo de la relación jurídico-tributaria puede considerarse un fallo extra petita?

BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS EN CASO DE FALTANTE PRESUPUESTAL – La demandada incumplió los requisitos del parágrafo 2.º del artículo 85 de la LSPD para poder adicionar a la base imponible conceptos de naturaleza similar a gastos operativos, compras de electricidad o compras de combustibles y peajes / REGLA EXCEPTIVA PARA DETERMINAR LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Alcance. La regla de excepción no faculta a la SSPD para que incluya cualquier costo o gasto en la base de liquidación de la contribución / IMPROCEDENCIA DEL FALLO EXTRA PETITA – No configuración al excluir de la base imponible unos rubros que fueron adicionados para solventar faltantes de presupuesto y que posteriormente fueron anulados por la Corporación [L]a Sala advierte que la sustentación del recurso de apelación parte de un equivocado

entendimiento del juicio que hizo el tribunal, además de que su reproche resulta ser insuficiente para enervar la decisión de anulación parcial de los actos enjuiciados. Al efecto, tal como se sostuvo en el fallo de primer grado, la adición a la base imponible del tributo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 de las cuentas concernientes a servicios personales, generales, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, y órdenes y contratos por otros servicios se hizo mediante el artículo 2.º de la Resolución nro. SSPD-20171300096075, del 20 de junio de 2017, que fue anulado parcialmente por esta corporación en la sentencia del 10 de octubre de 2019 (exp. 22394, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). En la anotada providencia, la Sala advirtió que la demandada incumplió los requisitos del parágrafo 2.º del artículo 85 de la LSPD para poder adicionar a la base imponible conceptos de naturaleza similar a gastos operativos, compras de electricidad o compras de combustibles y peajes, pues incorporó a la base gravable los señalados conceptos de servicios personales, generales, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, órdenes y contratos por otros servicios y licencias de operación del servicio, todos los cuales no compartían semejanza a la naturaleza de los conceptos que de forma exceptiva permite adicionar la aludida norma. Si bien la sentencia no especificó si estos conceptos hacían parte de la cuenta del grupo 75, aclaró que el parágrafo 2.º del artículo 85 ibidem no se ocupó de catalogar como costo o gasto

los rubros que excepcionalmente puedan adicionarse, de modo que esa clasificación no sería determinante para identificar su procedencia como adición de la base imponible para cubrir faltantes presupuestarios, en cambio, explicó la jurisprudencia indicada que sí era relevante el que esas cuentas guardaran similitud con los gastos operativos o las compras de electricidad, compras de combustible y peajes, en los eventos de empresas de otros sectores. 3Como lo concluyó el a quo la providencia tuvo un efecto general inmediato en la legalidad de los actos particulares demandados que reforzaba la comprobación de la infracción de las normas superiores, por contravenir la regla exceptiva del parágrafo 2.º del artículo 85 ídem, sin que tal decisión significara exceder el petitum, quebrantar la congruencia externa de la sentencia o el desconocimiento del principio dispositivo —o de justicia rogada—, puesto que la anulación sobreviene para reafirmar la censura de la demandante, al plantear que esas cuentas no debían integrar la base gravable porque no tenían la naturaleza de los costos o gastos que de forma excepcional pueden servir para ampliar la base, de manera que el argumento de la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00101-01 (25791) Demandante: Empresas Varias de Medellín S. A. ESP apelación no tiene la entidad de desvirtuar el acierto del juzgador de primera instancia.

Agréguese que, en su momento, desde el Plan General de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos, los conceptos anulados por esta jurisdicción hacían parte del grupo 75 costos de producción, esto es, específicamente de las cuentas 7505 (servicios personales), 7510 (generales), 7540 (órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones), y 7570 (órdenes y contratos por otros servicios), de ahí que la demandante en su cargo de nulidad aludiera a dichas cuentas como pertenecientes al grupo 75 y aun cuando la sociedad aplicaba las NIIF, estas cuentas le sirvieron de referencia para identificar que se trataban de costos y no de gastos de funcionamiento. No prospera el cargo de apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85 PARÁGRAFO 2

Obiter Dictum: IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS – Por falta de prueba de su causación

4Tampoco se impondrá condena en costas en esta instancia, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.º del artículo 365 del CGP para su procedencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2018-00101-01 (25791)

Actor: Empresas Varias de Medellín S. A. ESP Demandada: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Temas: Contribución especial año 2017. Adición rubros por faltantes presupuestarios.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 13 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió (índice 2)1: 1 Del historial de actuaciones registradas en la plataforma informática Samai. Las demás menciones a «índice» están referidas al mismo repositorio. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00101-01 (25791) Demandante: Empresas Varias de Medellín S. A. ESP Primero. Declárase la nulidad parcial de la Resolución nro. SSPD-20175340028746, del 29 de junio de 2017, por medio de la cual le fue proferida a la sociedad demandante liquidación oficial por la contribución especial de servicios públicos (aseo) del año gravable 2017; y de las resoluciones nros. SSPD-20175300146425, del 24 de agosto de 2017, y SSPD-2017000181445, del 29 de septiembre de 2017, por medio de las cuales se confirmó la mencionada liquidación, al desatar los recursos de reposición y apelación interpuestos, respectivamente, de conformidad con lo expuesto

en la parte motiva de la presente providencia. Segundo. A título de restablecimiento del derecho declárase que la contribución especial a cargo de Empresas Varias de Medellín S. A. ESP, por el año 2017 por el servicio de aseo, corresponde a la suma de $206.362.916, según la liquidación consignada en la parte motiva. Tercero. Se ordena a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios devolver a Empresas Varias de Medellín S. A. ESP la suma de $221.316.084 ajustada al IPC, junto con los intereses moratorios que legalmente se causen según lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. Cuarto. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. Quinto. No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. (…) ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante los actos administrativos demandados, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó, a cargo de la demandante, la contribución especial por el año 2017 en el monto de $427.679.000. Este acto fue confirmado al resolverse los recursos de reposición y apelación interpuestos por la actora (índice 2). ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones

(índice 2): 1.1 Se declare la nulidad parcial de los actos administrativos expedidos por la entidad demandada que a continuación se relacionan: 1.1.1 Liquidación Oficial número SSPD nro. 20175340028746 de 2017-06-29, de la contribución especial correspondiente al año 2017, con fundamento en los artículos 85 de la Ley 142 de 1994 y 23, numeral 9.º, del Decreto 990 de 2002. (…). 1.1.2 Resolución nro. SSP-20175300146425 del 24/08/17 (…) «por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por Empresas Varias de Medellín ESP contra la Liquidación Oficial nro. SSPD nro. 20175340028746, del 29 de junio de 2017, correspondiente a la contribución especial año 2017». 1.1.3 Resolución nro. SSPD-20175000181445 DEL 29/09/2017 (…) «por el cual se resuelve un recurso de apelación», presentado por Empresas Varias de Medellín S. A. ESP, en contra de la Liquidación Oficial nro. SSPD nro. 20175340028746, del 29 de junio de 2017, correspondiente a la contribución especial del año 2017. 1.2 Que como consecuencia de la nulidad parcial de los actos administrativos antes enunciados, se restablezca el derecho de mi representada, ordenando a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) el reintegro de la suma de dinero correspondiente al mayor valor cancelado por concepto de contribución especial del año 2017, del servicio de aseo, equivalente a $247.302.923.13, por el mayor valor cancelado por la contribución especial del servicio de aseo,

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Radicado: 25000-23-37-000-2018-00101-01 (25791) Demandante: Empresas Varias de Medellín S. A. ESP suma que deberá ser indexada al momento de proferirse la sentencia. 1.3 Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor de mi representada los intereses legales causados sobre las sumas reclamadas desde el momento del pago de la contribución —teniendo en cuenta el anticipo cancelado frente a cada una de ellas— y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia. 1.4 Que se ordene a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.5 Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho a que haya lugar.

A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 9.º, 29, 95.9, 338 y 363 constitucionales; 712 del ET (Estatuto Tributario); 44 y 237 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011); 85.2 de la Ley 142 de 1994; y 1.º del Decreto 707 de 1995. El concepto de violación planteado se sintetiza así (índice 2): De acuerdo con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y las sentencias C-455 de 1994 y

C-452 de 2003, la demandante consideró que la SuperServicios vulneró el principio de reserva de ley en materia tributaria, dado que no le era dable ampliar la base gravable para cubrir faltantes presupuestarios, específicamente, porque para adicionar la base imponible interpretó las cuentas contables a ser incluidas. Para ello, indicó que el parágrafo 2.º del artículo 85 permite adicionar a la base gravable del tributo cuando se verifiquen faltantes de presupuesto los gastos operativos y, en el caso de empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes y, respecto de empresas de otros sectores, los gastos de naturaleza similar a estos rubros. En ese entendido, aseveró que los siguientes costos adicionados incumplen esa condición de tener una naturaleza similar a los gastos que se autorizan incluir conforme al aludido parágrafo: servicios personales, generales, gastos operativos de bienes y servicios públicos para la venta, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, órdenes y contratos por otros servicios, materiales y otros gastos de operación. A su juicio, esos conceptos son costos de producción del grupo 75 que no deben integrar la base gravable del tributo discutido, así que los actos infringen las disposiciones superiores, incurren en falsa motivación y, asimismo, al no sustentar las razones para que esos rubros tengan naturaleza similar a los que señaladamente indica el parágrafo 2.º ibidem produce la causal de nulidad de falta de motivación. Por otra parte, expuso que las cuentas anunciadas para integrar la base gravable en la parte considerativa de la liquidación oficial son incongruentes con las cuentas

finalmente adicionadas en la parte resolutiva del acto y ello violaba el derecho de defensa y del debido proceso. Adicionalmente, expuso que la empresa declaró desde el año 2015 llevar su contabilidad con base en las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) y, a su entender, la información contable reportada a la demandada en el SUI ocasionó que empezara a incluirse las cuentas del grupo 75 en la base gravable de la contribución de los años 2016 y 2017. Contestación de la demanda La parte demandada se opuso a las pretensiones (índice 2), en la medida en que los actos particulares estuvieron fundamentados en el acto general que fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2017, norma que previó la inclusión de las cuentas o rubros indispensables para cubrir el faltante presupuestario y que goza de presunción de legalidad que no ha sido desvirtuada judicialmente. Es decir, el acto general también discriminó que las cuentas de servicios personales, generales, gastos operativos de bienes y servicios públicos para la venta, ACPM fuel oil, órdenes y contratos de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00101-01 (25791) Demandante: Empresas Varias de Medellín S. A. ESP mantenimiento y reparaciones, materiales y otros gastos de operación, órdenes y contratos por otros servicios y disposición final, podían adicionarse en proporción al 28.11 % para completar el monto del presupuesto que no alcanzaba a solventarse.

Sentencia apelada El tribunal anuló parcialmente los actos acusados (índice 2). Para dicha corporación, de conformidad con el auto del 15 de junio de 2017 (exp. 22873, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), la sentencia del 10 de mayo de 2018 (exp. 22972, CP: Milton Chaves García), y, desde luego, la sentencia del 10 de octubre de 2019 (exp. 22394, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez) —esta última que anuló parcialmente el artículo 2.º de la Resolución nro. 20171300096075, del 20 de junio de 2017, a través de la cual la demandada fijó la tarifa del tributo— la demandada podía incluir en la base gravable algunas cuentas para cubrir faltantes de presupuesto para las empresas vigiladas de distintos sectores, dentro de ellas, para las empresas prestadoras de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en el que se encontraba inmersa la actividad de la demandante. Debido a que esa providencia anuló la inclusión de servicios personales, generales, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, y órdenes y contratos por otros servicios, el tribunal anuló los actos particulares excluyendo esos rubros de la base imponible. Consecuentemente, ordenó la devolución de $221.316.084, por haber sido un pago en exceso, cifra que debía ajustarse con el IPC y, además, reconocerse los intereses de mora que se causaran conforme a los artículos 192 y 195 del CPACA. Recurso de apelación

La demandada interpuso recurso de apelación con el fin de que se evaluara si la decisión fue extra petita, vulneró el principio de justicia rogada y fue incongruente. Todos esos defectos anotados, sustentados en que, a su entender, al dirimirse la controversia el análisis del tribunal desatendió el marco del cuestionamiento planteado en la demanda que pretendía la nulidad de los actos demandados en cuanto incluyeron rubros de la cuenta del grupo 75 —costos—, «pero en ninguno de sus argumentos [los de la demandante] se trataron cuentas por las cuales se obtuvo nulidad» (índice 2). Alegatos de conclusión La demandante y demandada reiteraron sus pronunciamientos de demanda y de apelación, respectivamente (índices 18 y 20). Por su parte, el ministerio público no intervino en esta oportunidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1Juzga la Sala la legalidad del acto demandado, atendiendo al cargo de apelación de la parte demandada contra la sentencia de primera instancia que anuló parcialmente los actos demandados. Concretamente, se debe establecer si, como lo sostiene la apelante, la decisión de primera instancia en vez de haber concentrado su análisis de nulidad respecto de si la demandada podía incluir en la base gravable conceptos de la cuenta del grupo 75, profirió un fallo extra petita, que vulneró el principio de justicia rogada y que fue incongruente, al haber ordenado la exclusión de la base imponible de los rubros correspondientes a servicios personales, generales, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, y órdenes y contratos por otros servicios, adicionados a

la base imponible del tributo para solventar faltantes de presupuesto del sujeto activo de la relación jurídico-tributaria. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00101-01 (25791)

Demandante: Empresas Varias de Medellín S. A. ESP

2Sobre el punto de la controversia, la Sala advierte que la sustentación del recurso de apelación parte de un equivocado entendimiento del juicio que hizo el tribunal, además de que su reproche resulta ser insuficiente para enervar la decisión de anulación parcial de los actos enjuiciados. Al efecto, tal como se sostuvo en el fallo de primer grado, la adición a la base imponible del tributo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 de las cuentas concernientes a servicios personales, generales, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, y órdenes y contratos por otros servicios se hizo mediante el artículo 2.º de la Resolución nro. SSPD-20171300096075, del 20 de junio de 2017, que fue anulado parcialmente por esta corporación en la sentencia del 10 de octubre de 2019 (exp. 22394, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). En la anotada providencia, la Sala advirtió que la demandada incumplió los requisitos del parágrafo 2.º del artículo 85 de la LSPD para poder adicionar a la base imponible conceptos de naturaleza similar a gastos operativos, compras de electricidad o compras

de combustibles y peajes, pues incorporó a la base gravable los señalados conceptos de servicios personales, generales, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, órdenes y contratos por otros servicios y licencias de operación del servicio, todos los cuales no compartían semejanza a la naturaleza de los conceptos que de forma exceptiva permite adicionar la aludida norma. Si bien la sentencia no especificó si estos conceptos hacían parte de la cuenta del grupo 75, aclaró que el parágrafo 2.º del artículo 85 ibidem no se ocupó de catalogar como costo o gasto los rubros que excepcionalmente puedan adicionarse, de modo que esa clasificación no sería determinante para identificar su procedencia como adición de la base imponible para cubrir faltantes presupuestarios, en cambio, explicó la jurisprudencia indicada que sí era relevante el que esas cuentas guardaran similitud con los gastos operativos o las compras de electricidad, compras de combustible y peajes, en los eventos de empresas de otros sectores. 3Como lo concluyó el a quo la providencia tuvo un efecto general inmediato en la legalidad de los actos particulares demandados que reforzaba la comprobación de la infracción de las normas superiores, por contravenir la regla exceptiva del parágrafo 2.º del artículo 85 ídem, sin que tal decisión significara exceder el petitum, quebrantar la congruencia externa de la sentencia o el desconocimiento del principio dispositivo —o de justicia rogada—, puesto que la anulación sobreviene para reafirmar la censura de la demandante, al plantear que esas cuentas no debían integrar la base gravable porque

no tenían la naturaleza de los costos o gastos que de forma excepcional pueden servir para ampliar la base, de manera que el argumento de la apelación no tiene la entidad de desvirtuar el acierto del juzgador de primera instancia. Agréguese que, en su momento, desde el Plan General de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos, los conceptos anulados por esta jurisdicción hacían parte del grupo 75 costos de producción, esto es, específicamente de las cuentas 7505 (servicios personales), 7510 (generales), 7540 (órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones), y 7570 (órdenes y contratos por otros servicios), de ahí que la demandante en su cargo de nulidad aludiera a dichas cuentas como pertenecientes al grupo 75 y aun cuando la sociedad aplicaba las NIIF, estas cuentas le sirvieron de referencia para identificar que se trataban de costos y no de gastos de funcionamiento. No prospera el cargo de apelación. 4Tampoco se impondrá condena en costas en esta instancia, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.º del artículo 365 del CGP para su procedencia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00101-01 (25791) Demandante: Empresas Varias de Medellín S. A. ESP En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por

autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia apelada.

2. Sin condena en costas en esta instancia.

3. Reconocer personería al abogado Jhonathan Arisbey Linares Beltrán, como apoderado de la parte demandada, conforme al mandato conferido (índice 19).

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

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