CE - 25000-23-37-000-2018-00344-01(25678)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00344-01 (25678)

Demandante: Águila de Oro de Colombia Ltda.

Problema jurídico: ¿La administración en los actos acusados transgredió el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 al calcular el impuesto de industria y comercio a cargo de la demandante a partir de la base gravable general prevista en el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002, si ello es así; resultaba improcedente, la imposición de la sanción por inexactitud, en los términos del artículo 101 del Decreto Distrital 807 de 1993?

DETERMINACIÓN DE LA BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Alcance de la fijada por el Distrito Capital en el Decreto 1421 de 1993 / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Tarifa especial para los servicios de vigilancia a nivel territorial del 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato / APLICACIÓN DE LA LEY – Efectos. Ley 153 de 1887 artículo 2° / PREVALENCIA DE LEY POSTERIOR – En relación con el precepto nacional y su aplicabilidad por los entes territoriales para la determinación de los elementos de los impuestos / IMPUESTO TERRITORIAL – Lo es el impuesto de industria y comercio (ICA) / PRINCIPIO DE PREDETERMINACIÓN DE LOS TRIBUTOS – No se desconoce por la aplicación directa de las entidades territoriales al determinar la base gravable especial regulada por el artículo

46 de la Ley 1607 de 2012 / LÍMITES DE LA TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Son determinados por la constitución y la ley / ELEMENTOS DEL TRIBUTO – Potestad de configuración del legislador respecto de las figuras impositivas / COMPETENCIA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA – Para modificar un tributo territorial / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Le es aplicable la base especial fijada por el legislador en la Ley 1607 de 2012 / APLICACIÓN DE LA NORMA TRIBUTARIA - El artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 es aplicable respecto del impuesto de industria y comercio, independientemente de que el concejo municipal o distrital la incorporen o no en el ordenamiento local. Reiteración de jurisprudencia / LIQUIDACIÓN PRIVADA DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Procedencia. La liquidación del gravamen del impuesto de industria y comercio sobre el AIU se encuentra debidamente sustentada en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 / IMPROCEDENCIA DE SANCIÓN POR INEXACTITUD DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA – Configuración / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA El artículo 154 del Decreto 1421 de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para (…) Bogotá”, dispuso que la base gravable del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, estaría conformada por los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo gravable, y en el mismo sentido el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002 indicó que el impuesto se determina

“con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período”. Con posterioridad, la Ley 1607 de 2012 en su artículo 46 parágrafo (modificatoria del artículo 462-1 del Estatuto Tributario) determinó: “Base gravable especial. Para los servicios … de vigilancia, autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada, …la tarifa será del 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato. Parágrafo. La base gravable descrita en el presente artículo aplicará ... para los impuestos territoriales” […]. De conformidad con la Ley 153 de 1887, artículo 2°, la ley posterior prevalece sobre la ley anterior y que, en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, se aplicará la ley posterior. Principio desarrollado por la Corte Constitucional […]. Sin embargo, en el caso concreto, se precisa determinar la aplicabilidad del precepto nacional, de cara a la territorialidad del tributo, en orden a establecer si era menester que los entes territoriales lo adoptaran localmente. Encuentra la Sala que el asunto 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2018-00344-01 (25678) Demandante: Águila de Oro de Colombia Ltda. discutido ya ha sido objeto de decisión por parte de esta judicatura, por lo que se reiterará aquí, en lo pertinente, el criterio de decisión […]. [S]e enmarca dentro del

concepto de “impuestos territoriales” a que se refiere el parágrafo del referido artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, por lo que la base gravable especial regulada por dicha norma se hizo extensiva a efectos de liquidar dicho gravamen y descarta la falta de certeza y seguridad jurídica en la que reparó la demandada para sostener que no procedía su aplicación. ”[…]. En otra oportunidad, la Sección reconoció que la base gravable especial referida era aplicable directamente, sin que eso implicará el desconocimiento del principio de predeterminación de los entes territoriales […]. Debe destacarse que si bien los municipios, distritos y demás entes territoriales, gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, lo cual implica la potestad para administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (artículos 1º, 287 y 300 de la CP) la misma se encuentra sujeta a “los límites de la Constitución y la ley”. En línea con lo anterior, ha precisado la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1992, que una interpretación teleológica y sistemática de los mandatos superiores conduce a afirmar que las potestades tributarias de las asambleas departamentales y concejos municipales y distritales, deben supeditarse a la ley. De ahí que sea inadmisible la existencia de tributos territoriales regulados exclusivamente por normas locales o delimitados por estas en contravía del precepto legal, pues la competencia normativa que asiste a las entidades territoriales en relación con los tributos debe ser ejercida dentro de los límites y parámetros fijados por la ley. […] [H]a señalado esta Sección que, en el marco de

los artículos 294 y 362 de la Constitución, el legislador tiene la potestad de modificar un tributo territorial, toda vez que la autonomía reconocida por nuestra carta fundamental a las entidades territoriales no deja desprovista de contenido, la competencia atribuida al Congreso para señalar los linderos de la actividad impositiva a nivel territorial. En el anterior contexto, resulta forzoso concluir que siendo el impuesto de industria y comercio un tributo de carácter local que grava el ejercicio de las actividades comerciales, industriales y de servicios en la jurisdicción de Bogotá y que por tanto se enmarca dentro del concepto de “impuestos territoriales” expresamente determinado en el parágrafo del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, la base gravable especial allí regulada le era aplicable. […] [C]onsidera la Sala que, la previsión legal, para el caso, el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 es aplicable respecto del impuesto de industria y comercio, independientemente de que el concejo municipal o distrital la incorporen o no en el ordenamiento local, pues como se señaló la autonomía de las entidades territoriales se encuentra enmarcada en la ley. Si la ley determina los elementos del tributo, la aplicación por parte del ente territorial no resulta discrecional, deben ser acatados y aplicados. […] [S]alvo que sea la propia ley la que sujeta la aplicación de una norma a su adopción por parte de la entidad territorial, la misma no podría supeditarse en su aplicación a que la acoja o no la regulación local. En ese orden, la Sala advierte que, la liquidación del gravamen del impuesto de industria y comercio sobre el AIU se encontraba debidamente sustentada en el

artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. […] En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos demandados que modificaron las declaraciones presentadas por la sociedad e impuso sanción por inexactitud y determinó la firmeza de las correspondientes declaraciones del impuesto de industria y comercio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 287 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 294 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 300 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 362 / DECRETO 1424 DE 1993 – ARTÍCULO 154 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 42 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 46 PARÁGRAFO / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 2 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 182

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2018-00344-01 (25678)

Demandante: Águila de Oro de Colombia Ltda.

Problema jurídico: ¿El juez debe tener en cuenta como fuentes formales del derecho los conceptos expedidos por la Subdirección Jurídico Tributaria del Distrito, los cuales resolvieron sobre la aplicabilidad del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 para resolver el caso concreto?

IMPERIO DE LA LEY – Al que están sometidos los jueces / FUENTES DEL DERECHO – Se tienen como auxiliares: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales y la doctrina / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [C]omo el apelante solicita tener en cuenta los conceptos Nros. 2013EE72237 y 2014EE233375 expedidos por la Subdirección Jurídico Tributaria del Distrito, los cuales resolvieron sobre la aplicabilidad del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 y fueron declarados legales por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 21 de junio de 2017, exp. 2015-00143-01, debe advertir la Sala que de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces solo están sometidos al imperio de la ley. Esa norma dispone que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial, lo que por demás ha sido precisado en reiterada jurisprudencia de esta Corporación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el sometimiento al imperio de la ley por los jueces se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 22 de abril de 2021, Radicación 25000-23-37-000-2015-00808-01(24965), C.P. Milton

Chávez García.

Obiter Dictum: CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación

[N]o habrá condena en costas procesales (gastos del proceso y agencias en derecho), porque no fue demostrada su causación según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00344-01 (25678)

Actor: COMPAÑÍA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA ÁGUILA

DE ORO DE COLOMBIA LTDA.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2018-00344-01 (25678)

Demandante: Águila de Oro de Colombia Ltda.

Demandado SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA Tema Impuesto de Industria y Comercio. Base gravable en los servicios de vigilancia. Artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. Competencia entes territoriales. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 28 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B (Samai, índice 2), que dispuso: “PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones nros. 179DDI009761 y/o 2016EE28796 de 16 de marzo de 2016 por la cual se profirió Liquidación Oficial de Revisión contra la sociedad COMPAÑÍA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA ÁGUILA DE ORO DE COLOMBIA LTDA. por las declaraciones del ICA correspondientes a los bimestres 3, 4, 5, y 6 del año gravable 2013 y los seis períodos del año 2014 y DDI027445 de 7 de abril de 2017 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución anterior, proferidas por la SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE la firmeza de las declaraciones privadas del ICA de la sociedad COMPAÑÍA DE VIGILANCIA PRIVADA ÁGUILA DE ORO DE COLOMBIA LTDA. correspondientes a los bimestres 3, 4, 5 y 6 de 2013 y 1 a 6 de 2014. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La sociedad demandante presentó en la jurisdicción de Bogotá las declaraciones del impuesto de industria y comercio, correspondientes a los bimestres 3º a 6º del año gravable 2013 y 1º a 6º del año gravable 2014, tomando como base gravable

la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), de que trata el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 462-1 del Estatuto Tributario, por la actividad de prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada. Previa expedición y notificación del requerimiento especial, mediante Liquidación Oficial de Revisión Nro. 1793DDI009761 del 16 de marzo de 2016, la Secretaría de Hacienda de Bogotá modificó las declaraciones privadas e impuso una sanción por inexactitud, ya que consideró que, la base gravable del impuesto de industria y comercio de las empresas dedicadas a la prestación de servicios de seguridad era la dispuesta en el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002. La anterior decisión fue confirmada por la Oficina de Recursos Tributarios mediante la Resolución Nro. DDI027445 del 07 de abril de 2017, con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por la demandante. ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la demandante formuló las siguientes pretensiones (fls. 15 c1):

“PRETENSIONES

1. Declarar nula la Resolución No. 1793DDI009761 del 16 de marzo de 2016 del 23 de febrero de 2016, por medio de la cual la SUBDIRECCIÓN JURÍDICA TRIBUTARIA DE

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Águila de Oro de Colombia Ltda.

LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ liquida la deuda en contra de la sociedad ÁGUILA DE ORO DE COLOMBIA LTDA.

2. Que como consecuencia de lo anterior sea revocada la Resolución No. 1793DDI009761 del 16 de marzo de 2016.

3. Declarar nula la Resolución No. DDI027445 del 07 de abril de 2017, por medio de la cual

la SUBDIRECCIÓN JURÍDICA TRIBUTARIA DE LA SECRETARÍA DE HACIENDA

DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ MINISTERIO DEL TRABAJO confirma la

1281DDI006409 del 23 de febrero de 2016.

4. Que como consecuencia de lo anterior sea revocada la Resolución No. DDI027445 del 07 de abril 2017.

5. Que se suspenda de manera provisional el acto administrativo como medida cautelar.

6. Que se restablezca el derecho de mi representada y se ordene resarcir plenamente los perjuicios irrigados a la sociedad ÁGUILA DE ORO DE COLOMBIA.

7. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término de establecido en la ley 1437 de 2011”. (sic).

A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 4, 287 y 338 de la Constitución Política; 46 de la Ley 1607 de 2012; 1 y 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA.

El concepto de la violación de estas disposiciones se resume así (fls. 6 a 16 c1):

1. Violación del principio de legalidad Explicó que el principio de legalidad supone que la Administración y los administrados están sometidos a la ley, material y formalmente.

Alegó que de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, los funcionarios públicos debían preferir las disposiciones constitucionales, en los casos en que exista incompatibilidad entre esta y las demás normas y que, en el caso concreto, la entidad desconoció los artículos 287 y 338 de la Constitución Política, al inaplicar una norma de carácter nacional. En dicho sentido, la Secretaría de Hacienda Distrital infringe el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 al aplicar una norma de rango inferior, el artículo 42 del Decreto 352 de 2002. Precisó que, los actos demandados se fundamentaron en supuestos de hecho que no le eran aplicables y aclaró que la interpretación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, se podía efectuar bajo cualquier método interpretativo para llevar a la entidad fiscal a concluir que la base gravable especial era la pertinente. Dijo, que incluso la Ley 1819 de 2016 en su artículo 182 modificó el parágrafo del artículo 462-1 del Estatuto Tributario para señalar de forma expresa que para la determinación de la base gravable del impuesto de industria y comercio de los servicios de vigilancia especial deberá atenderse al AIU (administración, imprevistos y utilidad). Aclaró que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, era claro y preciso respecto de

su ámbito de aplicación a los impuestos territoriales, razón por la cual no podía predicarse que la misma incurrió en falta de certeza.

2. Autonomía de las entidades territoriales Sostuvo que de conformidad con los artículos 287 y 338 de la Constitución Política, se estableció la autonomía de las entidades territoriales, la cual no es

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2018-00344-01 (25678) Demandante: Águila de Oro de Colombia Ltda. ilimitada, ya que la competencia para determinar los elementos del tributo recae de forma exclusiva en el Congreso de la República, y la única reserva en cabeza de los entes territoriales radica en la concesión de exenciones o tratamientos preferenciales en relación con los tributos de su propiedad. Puntualizó el deber de las entidades territoriales de respetar los marcos establecidos por el legislador, que para el caso concreto correspondía a la base gravable del ICA señalada en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. Oposición de la demanda La parte demandada controvirtió las pretensiones de la actora (fls. 106 a 118 c1) argumentando en síntesis lo siguiente: Planteó como excepción la falta de legitimación en la causa por activa, toda vez que el poder otorgado se refiere a unas resoluciones diferentes a las señaladas en el escrito de la demanda. En cuanto al asunto de fondo, sostuvo que no había ilegalidad en la expedición de

los actos administrativos, puesto que fueron expedidos de acuerdo con las facultades y competencias que recaen en los funcionarios, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 80 al 102 del Capitulo V, del Decreto Distrital 807 de 1993. Argumentó que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 no es aplicable al impuesto de industria y comercio habida consideración que se requiere que el Concejo Distrital lo adopte y reglamente, esto en virtud de la autonomía territorial conferida en la Constitución Política, motivo por el cual la forma de liquidar y declarar el impuesto de industria y comercio es la establecida en el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, por esto, las modificaciones efectuadas a las declaraciones discutidas eran procedentes. Sustenta la validez del actuar administrativo en las consideraciones que expresó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 21 de junio de 2017, Exp.: 2015-00143-01, que negó la nulidad de los conceptos Nos. 2013EE72237 y 2014EE233375 emitidos por la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, a través de los cuales se consideró la inaplicabilidad del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. Indicó que procede la sanción por inexactitud en los términos señalados en los actos acusados, al no existir una diferencia de criterios, pues la parte demandante incurrió en los supuestos sancionables establecidos por el artículo 64 del Decreto 807 de 1993, modificado por el artículo 36 del Decreto 362 de 2002. Respecto a la autonomía de las entidades territoriales, hizo referencia a diferentes

pronunciamientos de la Corte Constitucional señalando que los entes gozaban de dicha autonomía y hasta tanto no existiera una regulación local que adoptara la norma nacional, la misma no era aplicable. Audiencia inicial En la audiencia inicial celebrada el 17 de julio de 2019, el Tribunal resolvió la excepción formulada, negando la falta de legitimación en la causa por activa, toda vez que el apoderado adjuntó nuevo poder en el cual corrigió el error en la identificación de los actos. (fl. 154 c1). Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos (Samai, índice 2), con 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2018-00344-01 (25678)

Demandante: Águila de Oro de Colombia Ltda. fundamento en los siguientes planteamientos: Indicó que, para el caso del impuesto de industria y comercio, la obligación de declarar y pagar surgía en relación con la actividad comercial, industrial o de servicios que desarrollara en el territorio el sujeto pasivo.

Señaló que en el caso concreto la norma aplicable para determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio es el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, tomando los ingresos por AIU, sin que sean inferiores al 10% del valor del contrato, ya que el citado artículo 46, extendió esta base a los tributos territoriales. Y, si bien la exposición de motivos de la referida norma no hace mención a las razones por las que le es aplicable a los impuestos locales, lo cierto es que de la

literalidad de la disposición así se establece. Consideró que hacer extensiva la base gravable especial al impuesto de industria y comercio no vulnera la autonomía fiscal territorial, toda vez que no comporta una exención o un tratamiento preferente de los que trata el artículo 294 constitucional, pues el propósito de la norma tributaria fue la actualización de un elemento del impuesto como respuesta a la capacidad contributiva de las empresas que prestan los servicios allí contemplados. Recurso de apelación La demandada recurrió la sentencia de primera instancia (fls. 183 a 187 c2), solicitando revocarla, con fundamento en lo siguiente: En primer lugar, dijo que la Administración se ratificaba en todos y cada uno de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en la etapa de alegaciones. Reiteró que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 no es aplicable al caso, en la medida en que el Concejo Distrital no lo ha adoptado e incorporado a la normativa local. Además, esta postura está en consonancia con la doctrina tributaria fijada en los conceptos 2013EE72237 y 2014EE233375, actos que fueron demandados y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 21 de junio de 2017 los encontró ajustados a la ley. Señaló que existen bases gravables especiales para el sector financiero, servicios públicos, domiciliarios, petroleros, entre otros, pero no se consagra un tratamiento tarifario especial para los servicios de aseo y vigilancia, como el caso de la actora. Insistió en que la demandante debía declarar, liquidar y pagar el impuesto de

industria y comercio, correspondiente a los bimestres discutidos, de acuerdo con la base gravable establecida por el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, puesto que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 no brindaba certeza a qué tipo de tributos territoriales se refería. Planteó que solo hasta la expedición de la Ley 1819 de 2016 el legislador dispuso en el artículo 182 que la base gravable especial contenida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 también se aplicaría al impuesto de industria y comercio. Finalmente, resaltó que hay lugar a la sanción por inexactitud, ya que no se trataba de un caso en el cual existiera diferencia de criterios. Alegatos de conclusión La demandante reitero los argumentos de la demanda e indicó que la reforma introducida por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 al artículo 462-1 del Estatuto Tributario era clara y que de su lectura era evidente que se establece una base 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2018-00344-01 (25678) Demandante: Águila de Oro de Colombia Ltda. gravable especial aplicable al impuesto de industria y comercio respecto de algunos servicios, entre estos, el servicio de vigilancia, que consiste en tomar como base gravable para liquidar el impuesto el monto correspondiente al AIU del valor del contrato (Samai, índice 19). La demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y el

recurso de apelación y señaló que la entidad dio aplicación a los lineamientos establecidos en el estatuto tributario local. Precisó que no se podía liquidar el impuesto de la manera descrita en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, tomando como base el AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), ya que esa norma solo hace referencia a la base gravable para retenciones. Reiteró que hasta tanto el Concejo de Bogotá́ no reglamente para su territorio el citado artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, no tiene efectos sobre ninguno de los impuestos de su propiedad (Samai, índice 18). Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda. El problema jurídico se centra en determinar si la administración en los actos acusados transgredió el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 al calcular el impuesto de industria y comercio a cargo de la demandante a partir de la base gravable general prevista en el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002. Definido lo anterior, se analizará, si resulta procedente, la imposición de la sanción por inexactitud, en los términos del artículo 101 del Decreto Distrital 807 de 1993. Respecto de la discusión planteada con relación a la aplicación de la base

gravable especial prevista en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 para efectos del impuesto de industria y comercio, la parte apelante argumenta que no se dispuso un tratamiento tarifario especial para los servicios de aseo y vigilancia. Adujo que en los conceptos Nros. 2013EE72237 y 2014EE233375 expedidos por la Subdirección Jurídico Tributaria del Distrito, se resolvió sobre la aplicabilidad del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, en el sentido de indicar que esta norma previamente debía ser acogida por el Concejo Distrital mediante un acuerdo para que fuera válida su utilización en el Distrito, conceptos que a su vez se encontraron ajustados a la ley por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 21 de junio de 2017. Señaló que fue sólo hasta la expedición de la Ley 1819 de 2016 que el legislador dispuso en el artículo 182 que la base gravable especial contenida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 también se aplicaría al impuesto de industria y comercio. Por su parte, la demandante argumentó que, el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 462-1 del Estatuto Tributario, la habilitó expresamente para liquidar el impuesto de industria y comercio tomando como base gravable lo correspondiente al AIU (administración, imprevistos y utilidad), generado por la prestación del servicio de seguridad y vigilancia. Por esto, censura que la administración en desconocimiento de la voluntad del legislador pretenda aplicarle la base gravable establecida en la norma local.

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2018-00344-01 (25678)

Demandante: Águila de Oro de Colombia Ltda.

Para resolver, precisa la Sala contextualizar lo siguiente: El artículo 154 del Decreto 1421 de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para (…) Bogotá”, dispuso que la base gravable del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, estaría conformada por los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo gravable, y en el mismo sentido el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002 indicó que el impuesto se determina “con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período”. Con posterioridad, la Ley 1607 de 2012 en su artículo 46 parágrafo (modificatoria del artículo 462-1 del Estatuto Tributario) determinó: “Base gravable especial. Para los servicios … de vigilancia, autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada, …. la tarifa será del 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato. Parágrafo. La base gravable descrita en el presente artículo aplicará ... para los impuestos territoriales” (énfasis propio). De conformidad con la Ley 153 de 1887, artículo 2°, la ley posterior prevalece sobre la ley anterior y que, en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, se aplicará la ley posterior. Principio desarrollado por la Corte

Constitucional, a cuyas voces se tiene: “El artículo 2º de la Ley 153 de 1887 dice que la ley posterior prevalece sobre la anterior y que en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, se aplicará la ley posterior. Ese principio debe entenderse en armonía con el plasmado en el artículo 3º Ibídem, a cuyo tenor se estima insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior se refería.”1 Sin embargo, en el caso concreto,