CE - 25000-23-37-000-2018-00479-01(26398)-2022

Radicación: 25000-23-37-000-2018-00479-01(26398) Demandante: ASTAF COLOMBIA SAS Problema jurídico: ¿Procede la deducción en el impuesto sobre la renta por arrendamiento y amortización?

REQUISITOS DE CAUSALIDAD NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD PARA LA PROCEDENCIA DE LAS DEDUCCIONES EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA / DEDUCCIÓN DE EXPENSAS - Requisitos / DEDUCIBILIDAD DE LAS EXPENSASAlcance del artículo 107 del Estatuto Tributario. Reglas de unificación jurisprudencial / RELACIÓN DE CAUSALIDAD DE LA EXPENSA - Noción / REQUISITO DE NECESIDAD DE LA EXPENSA - Análisis con óptica, enfoque o criterio comercial. Reiteración de jurisprudencia / REQUISITO DE PROPORCIONALIDAD DE LA EXPENSA - Noción. Reiteración de jurisprudencia / REGLAS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE EL ALCANCE DE LOS REQUISITOS DE CAUSALIDAD NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD DE LAS EXPENSAS – Aplicación / CARGA DE LA PRUEBA / IMPROCEDENCIA DE LA

DEDUCIBILIDAD EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR ARRENDAMIENTO Y

AMORTIZACIÓN / AUSENCIA DE FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO A continuación, se analizará la procedencia de la glosa discutida, en el marco de lo dispuesto en el artículo 107 del ET, en concordancia con la jurisprudencia reiterada de

la Sala y el análisis efectuado en los actos acusados y en la sentencia de primera instancia. En cuanto a los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad de las deducciones, la Sección, en sentencia de unificación del 26 de noviembre de 2020, precisó, entre otros aspectos, lo siguiente: La relación de causalidad es el nexo causaefecto que se predica entre la erogación y la actividad generadora de renta, entendida «no como costo-ingreso, sino como gasto-actividad» y se verifica «cuando la expensa se realiza en el desarrollo o ejecución de la actividad generadora de renta, aunque esta no genere ingresos o utilidades gravables durante el periodo o no esté enunciada en el objeto social». En cuanto a la necesidad, la expensa debe intervenir directa o indirectamente en la obtención de ingresos, de forma que ayude a generarlos, y se valora con «criterio comercial», para lo cual se debe verificar si resulta razonable, «provechosa para el desarrollo de la actividad productora de renta en situaciones de mercado», y que «real o potencialmente, permita desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta». La proporcionalidad es el aspecto cuantitativo de la expensa, se mide con «criterio comercial» y alude a la mesura y prudencia de la erogación frente al provecho económico que en términos comerciales y de mercado representa, según la actividad del contribuyente. Así, la valoración de las expensas a la luz de los requisitos establecidos en el artículo 107 del ET, parte de las condiciones internas y externas de los contribuyentes, quienes deben demostrar las circunstancias que las justifiquen, en atención a los criterios señalados, en los eventos en que sean

cuestionadas por la Administración. Ha dicho también la Sala que la causalidad, la necesidad y la proporcionalidad deben juzgarse conforme a las condiciones individuales de los contribuyentes, razón por la cual les corresponde a los obligados tributarios demostrar las circunstancias pertinentes, pues el artículo 167 del CGP dispone que las partes tienen la carga de probar el «supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». Entonces, cuanto más concreto el cuestionamiento de la autoridad tributaria respecto de la aplicación y alcance de los requisitos del artículo 107 del ET, mayor será la carga argumentativa y probatoria del administrado para desvirtuarla. (…) [A]dujo que la deducibilidad de los gastos de arrendamiento como la amortización registrada en la declaración de renta del año gravable 2013, no resulta procedente, pues no se probó la relación de causalidad 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2018-00479-01(26398) Demandante: ASTAF COLOMBIA SAS entre la actividad generadora de renta y las operaciones realizadas por Astaf Colombia SAS y Gazelle Colombia SAS durante el periodo en revisión. (…) Como se precisó, los valores pagados por concepto de cánones de arrendamiento de las oficinas y su amortización fueron los que originaron la deducción referida. Al efecto, tal como se indicó, la DIAN rechazó la deducción por considerar que no cumplió con los requisitos

del artículo 107 del ET. Al efecto adujo que la cesión del contrato de leasing se materializó en diciembre de 2014, por lo cual no resultaba procedente deducir unos cánones de arriendo presuntamente pagados durante el año 2013, pues Astaf Colombia SAS no podía fungir simultáneamente como locatario de Leasing Bancoldex y, a su vez, como arrendatario de Gazelle SAS. (…) Ahora, si bien la parte actora alega que la cesión del contrato de leasing se perfeccionó el 15 de enero de 2013 con el acuerdo de voluntades y, en consecuencia, Gazelle SAS le podía entregar a Astaf en arriendo los bienes materia de leasing, se observa que no necesariamente la cesión del contrato de leasing coincide con la iniciación de este, pues, aunque el acuerdo de voluntades se pacte en cierta fecha, el impacto tributario y contable del contrato únicamente empezará a surtir efectos desde la fecha efectiva de iniciación del mismo, en tanto es a partir de este momento que la ley tributaria le reconoce determinadas consecuencias. Al efecto, esta Corporación al referirse a los efectos tributarios y contables del leasing financiero, sostuvo en anterior oportunidad que «no necesariamente la suscripción del contrato de leasing financiero coincide con la iniciación de este, pues, por lo general, se pacta como fecha de inicio del contrato la del inicio del plazo para el pago del canon. Y, se reitera, es la fecha de inicio la que determina los efectos tributarios y contables del contrato de leasing financiero, por cuanto es a partir de ese momento que la ley tributaria (artículo 127-1 numeral 2 literal a) del E.T), permite que los activos se incorporen al patrimonio

del locatario, sin ser dueño, debido a que le da el tratamiento de inversión». (…) No se desconoce que el acuerdo de voluntades se pactó el 15 de enero de 2013, fecha de suscripción de la cesión del contrato de Leasing entre Astaf Colombia SAS y Gazelle SAS. No obstante, las demás pruebas aportadas al plenario dan cuenta de que solo hasta el 16 de diciembre de 2014, fecha en la cual Leasing Bancoldex, en calidad de propietaria del bien objeto del contrato de leasing, entendió legalizado el otrosí No. 3 por medio del cual Astaf Colombia SAS cedió la totalidad de sus derechos y obligaciones incorporados en el contrato de leasing No. 101-6000-12229 a Gazelle SAS. Desde esta fecha la relación entre Leasing Bancoldex y Gazelle SAS cobró efectos jurídicos. Así puede verse en el cruce de información efectuado con Leasing Bancoldex y de la visita efectuada el 13 de marzo de 2017 -atendida por la contadora y el jefe de operaciones de Leasing Bancoldexquienes respondieron, respecto del perfeccionamiento del otrosí No. 3 del contrato de leasing, (…) En ese entendido, la deducibilidad de los gastos de arrendamiento, como su amortización, registrados en la declaración de renta del año gravable 2013 no resulta procedente, pues no cumple el requisito de necesidad, en tanto la expensa no intervino directa o indirectamente en la actividad generadora de renta en el periodo discutido. Conforme con los argumentos expuestos, se considera que la decisión adoptada en los actos acusados se fundó en la valoración del material probatorio que obra en el expediente y que no fue desvirtuada

por la sociedad actora en vía administrativa ni judicial. En ese orden, comoquiera que no está acreditada la realidad de la erogación pues, como se evidenció, respecto de los discutidos gastos de arrendamiento y su amortización registrados en la declaración de renta del año 2013 se echa de menos la necesidad de la expensa en ese periodo gravable, la misma resulta improcedente. Así, sin la presencia de los requisitos exigidos para la procedencia de la expensa a la luz del artículo 107 del ET y lo precisado por la citada jurisprudencia de unificación, no es deducible el gasto. Y al descartar la procedencia del gasto solicitado en deducción, resulta irrelevante el estudio de la 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2018-00479-01(26398) Demandante: ASTAF COLOMBIA SAS vinculación económica entre las sociedades arrendadora y arrendataria, porque a lo largo del proceso quedó acreditado que el inmueble presuntamente arrendado se encontraba en posesión de Astaf Colombia SAS en virtud del contrato de leasing financiero suscrito con Leasing Bancoldex, que no en virtud del contrato de arriendo con Gazelle SAS. Corolario de lo anterior y en oposición a lo aducido por la sociedad apelante, la sentencia de primera instancia estudió los cargos por falsa motivación y por infracción a las normas superiores. Al efecto, el a quo analizó los actos acusados a la luz de la normativa aplicable que los fundaba junto con las pruebas del proceso y

concluyó que «no encuentra vicios en el acto administrativo que conlleven a la falsa motivación, pues los fundamentos de hecho que constituyen los supuestos facticos en los que soporta la decisión, así como los medios probatorios utilizados sirvieron de base a la autoridad tributaria para decidir sobre el asunto».

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 127-1 NUMERAL 2 LITERAL A / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 167

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos para la procedencia de la deducción de expensas necesarias en el impuesto sobre la renta, se reitera la sentencia de Unificación 2020CE-SUJ-4-005 del 26 de noviembre de 2020, Exp. 21329, C. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. ¿Procede la condena en costas en segunda instancia, en éste proceso?

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS – Configuración / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS – Configuración Con fundamento en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas en esta instancia, por no hallarse probadas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CPACA) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C. veintinueve (29) de septiembre dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2018-00479-01(26398)

Actor: ASTAF COLOMBIA SAS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Temas: Renta 2013. Deducciones. Prueba.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2018-00479-01(26398)

Demandante: ASTAF COLOMBIA SAS SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 11 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas1.

ANTECEDENTES El 6 de junio de 2014, Astaf Colombia SAS presentó la declaración de renta del año gravable 20132, corregida el 3 de septiembre de 20143, en la que registró gastos operacionales de administración por $1.320.029.000, renta líquida gravable de $428.519.000, impuesto a cargo de $107.130.000 y saldo a favor de $299.055.0004, solicitado

en compensación5. Previo Requerimiento Especial 322402016000147 del 19 de septiembre de 20166 y respuesta al mismo7, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió la Liquidación Oficial de Revisión 322412017000064 del 18 de abril de 20178, en la cual modificó la declaración privada para rechazar gastos operacionales de administración por $538.360.000 -arrendamientos $453.360.000 y amortización $85.000.000- (para un total gastos operacionales de administración de $781.669.000). Así, determinó sanción por inexactitud del 100% en $134.590.000 (total sanciones $135.289.0009) y total saldo a favor de $165.164.000. El 16 de junio de 2017 la contribuyente presentó recurso de reconsideración10, decidido mediante Resolución 992232018000034 del 19 de abril de 201811, proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en el sentido de confirmar el acto recurrido. DEMANDA Astaf Colombia SAS, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA., formuló las siguientes pretensiones12: «1. Primero: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Ø Liquidación Oficial de Revisión No. 322412017000064 del 18 abril de 2017 Ø Resolución No. 992232018000034 del 19 de abril de 2018, la cual resolvió negativamente el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412017000064 del 18 abril de 2017.

1 Expediente digital índice 2 de Samai. 2 Fl. 13 c.a. 3 Fl. 1359 c.a. 4 Saldo a favor declarado antes de sanciones: $299.754.000 - $699.000 (sanción por corrección declarada) = $299.055.000 5 Resolución 62829000173360 del 8 de septiembre de 2014, que ordenó la compensación de $299.055.000, fls. 1362 y vto., c.a. 6 Fls. 1267-1277 c.a. 7 Radicada el 19 de diciembre de 2016, fls. 1298-1314 c.a. 8 Fls. 1365-1382 c.a. 9 Sanción por inexactitud de $134.590.000 más sanción por corrección declarada $699.000 10 Fls. 1389-1406 c.a. 11 Fls. 1448-1462 c.a. 12 Fl. 6 c.p. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2018-00479-01(26398)

Demandante: ASTAF COLOMBIA SAS

2. Segundo: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los anteriores actos administrativos, se restablezcan los derechos de la sociedad Astaf Colombia S.A.S. de la siguiente forma: • Que se declare que la declaración privada fue correcta y, por tanto, el contribuyente, en su declaración de renta del año 2013, tiene un saldo a favor correspondiente a la siguiente suma: $299.055.000.

• Que la Administración se abstenga de iniciar cualquier procedimiento de devolución improcedente por los saldos devueltos con ocasión de la declaración de renta del año 2013. • Que la Administración cese cualquier procedimiento de cobro coactivo que haya adelantado por este concepto.

3. Tercero: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.» Invocó como disposiciones violadas las siguientes: - Artículos 137 y 138 del CPACA - Artículo 107, 260-1 numeral 5 literal c) del Estatuto Tributario - Artículos 762 y 1500 del Código Civil Como concepto de la violación expuso que los actos acusados vulneraron normas superiores, fueron expedidos irregularmente y adolecen de falsa motivación.

Mediante contrato No. 101-6000-12229 suscrito el 12 de noviembre de 2010, Leasing Bancoldex SA Compañía de Financiamiento -en adelante Leasing Bancoldexentregó en leasing financiero a Astaf Colombia SAS las oficinas 601, 602, 603, 604 y 605 del edificio Calle 97, ubicado en la Carrera 13 No. 97-76 de la ciudad de Bogotá. Previa autorización de Leasing Bancoldex, Astaf Colombia SAS en su calidad de locatario cedió dicho contrato a Gazelle SAS, mediante el otrosí No. 3, suscrito el 1 de febrero de 2013 en la Notaría 44 de Bogotá. El 2 de enero de 2013 -antes de la cesión del contrato de leasing-, el representante legal de Gazelle SAS suscribió con el representante de Astaf Colombia SAS contrato de arrendamiento de local comercial, cuyo objeto fue «[la] entrega a título de arrendamiento al

ARRENDATARIO las oficinas 601, 602, 603, 604 y 605, que conforman el piso sexto del edificio, ubicadas en la Carrera 13 No. 97-76 […]. Los inmuebles objeto del presente contrato se entregan con las instalaciones eléctricas, sanitarias, hidráulicas, en perfecto estado de funcionamiento». En dicho contrato, se pactó un canon mensual de arrendamiento de $34.200.000 más IVA. En la liquidación privada de renta por el año gravable 2013, Astaf solicitó la deducción por gastos de arrendamiento y amortización en cuantía de $538.360.000 -arrendamientos $453.360.000 y amortización $85.000.000los cuales consideró procedentes por cumplir con los requisitos de causalidad y necesidad del artículo 107 del ET. Al efecto, explicó que no tuvo la posesión del inmueble arrendado -oficinas 601, 602, 603, 604 y 605 del Edificio Calle 97-. Ninguno de los negocios celebrados -leasing financiero y arrendamiento de local comercialtransfiere el derecho de dominio ni la posesión de los inmuebles. Si bien el contrato de leasing financiero genera la opción de comprar, el derecho de dominio o la posesión se transfieren en virtud del ejercicio de dicha opción y no por la simple celebración del contrato. No es cierto que el otrosí No. 3 se perfeccionó en diciembre de 2014. La doctrina ha manifestado que el contrato de leasing -incluida su cesiónse perfecciona con el simple 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2018-00479-01(26398) Demandante: ASTAF COLOMBIA SAS acuerdo entre las partes y no requiere de ninguna solemnidad. La Administración considera que el contrato nació la vida jurídica en diciembre de 2014, fecha en la que se registró la cesión de Astaf Colombia SAS a Gazelle SAS. De acuerdo con las normas de los contratos, es irrelevante cuándo se registró la cesión de la posición contractual, pues por tratarse de un contrato consensual se entiende perfeccionado desde el acuerdo de voluntades y su registro deviene irrelevante. La fecha en que Leasing Bancoldex haya registrado el contrato -o lo haya legalizado al interior de su compañíasolo es relevante para sus protocolos internos e inoponible frente a las partes del contrato -como lo pueden ser Astaf SAS o Gazelle SASo frente a terceros -como la DIAN-. El gasto también es proporcional porque: i) el precio del arrendamiento se pagó de conformidad con los valores comerciales del mercado inmobiliario de la ciudad de Bogotá y es proporcional en comparación con los cánones que pagaba Astaf Colombia S.A.S con anterioridad a la suscripción del contrato de leasing; ii) todos los espacios alquilados se utilizan para desarrollar las actividades laborales del equipo de Astaf Colombia S.A.S o para la atención de sus clientes, y iii) no resulta desproporcionado incurrir en un gasto de arrendamiento de $538.360.000 para una sociedad que tuvo ingresos netos equivalentes a $5.346.798.000. Sobre la vinculación de la compañía arrendadora y la arrendataria, según lo establecido

en el artículo 260-1 del ET, el ordenamiento no consagra ningún tipo de consecuencia en relación con la deducibilidad del gasto para las situaciones en las que sociedades vinculadas realicen operaciones entre sí y la Administración tampoco explicó la relevancia de tal vinculación. Para efectos de depurar su renta, a Astaf Colombia SAS le era indiferente tomar como deducción el pago de las cuotas del leasing a Bancoldex o el pago de los cánones del contrato de arrendamiento que, efectivamente, se le hicieron a Gazelle SAS. En la resolución que resuelve el recurso de reconsideración se reconoció que la cesión del contrato de leasing quedó perfeccionada desde el 15 de enero de 2013; sin embargo, aclaró la DIAN que la fecha en que se perfecciona el contrato es diferente de la fecha en la que causa efectos contables y fiscales frente a la administración tributaria, que, para el caso, fue el 16 de diciembre de 2014, cuando se cumplieron las condiciones establecidas por Leasing Bancoldex a Gazelle SAS. La liquidación oficial de revisión se profirió asumiendo un hecho que no era cierto: que la cesión del contrato de leasing solo se perfeccionó en diciembre de 2014, y, por lo tanto, incurrió en falsa motivación. La Administración desconoció el derecho de defensa al afirmar en la resolución que resuelve el recurso de reconsideración que la discusión debió centrarse en el momento en que el contrato empezó a tener efectos jurídicos, no cuándo se entendió perfeccionado. El abuso de las formas jurídicas a que alude la DIAN en los actos acusados no tiene respaldo probatorio. La Administración asumió que el contribuyente incurrió en dicho

abuso al suponer que con la cesión del contrato de leasing iba pagar un menor impuesto del que le correspondía, lo cual no es cierto, pues en caso de que no se hubiese efectuado la cesión, y Astaf Colombia SAS no hubiese tomado las oficinas en arriendo y las mantuviera a título de leasing, su renta habría sido muy similar. La única diferencia es que en vez de deducir los cánones del contrato de arrendamiento habría deducido las cuotas e intereses del contrato de leasing. No cuestionó la sanción por inexactitud.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2018-00479-01(26398) Demandante: ASTAF COLOMBIA SAS La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación13: La actora no es clara en las supuestas vulneraciones en las que incurrieron los actos acusados, y no centró la discusión en el cumplimiento de las normas legales que sustentan la deducción solicitada. Los actos analizaron los efectos jurídicos y fiscales que genera el contrato de leasing. Los efectos fiscales y contables para Leasing Bancoldex -propietaria de los bienesse produjeron desde el día 16 de diciembre de 2014, fecha en la cual se perfeccionó la cesión del contrato de leasing a la sociedad Gazelle SAS, frente a la compañía Bancoldex, y desde allí se contabilizan los efectos tributarios. No se puede pretender

desprender el contrato principal del otrosí, pues en derecho mercantil y civil el otrosí por sí solo no existe, al ser un ajuste a las reglas principales de la relación contractual. El informe del cálculo de cánones de la sociedad Gazelle SAS, allegado por Leasing Bancoldex, puso en evidencia que la cesión del contrato de leasing financiero 1016000-12229 se perfeccionó el 16 de diciembre de 2014, una vez Gazelle SAS acreditó el cumplimiento de los requisitos para ser cesionaria ante la entidad financiera. En consecuencia, en aplicación del artículo 1960 del Código Civil se determinó que la cesión del contrato de leasing no produce efecto alguno frente a terceros -la DIANhasta que no haya sido notificada por el cesionario deudor o aceptada por este -Gazelle SAS-; de ahí que la tesis de la actora carezca de respaldo jurídico. Si bien la cesión del contrato se suscribió el 15 de enero de 2013, tal suscripción por sí sola no produce efectos jurídicos a la luz de los derechos mercantil y civil, máxime cuando el mismo documento es taxativo en referir que los efectos jurídicos se producen a partir de la autorización legal respectiva, la cual ocurrió el 16 de diciembre de 2014. En tal sentido, la contribuyente pretende que la Administración acepte que no ejercía posesión de los bienes sujetos al contrato de leasing y de forma concomitante realizara el pago de unos cánones de arrendamiento, lo cual es improcedente contable y fiscalmente, pues es arrendamiento de local comercial o es posesión por cuenta del leasing. En el cuaderno de antecedentes, reposa comunicación enviada por el Secretario

General de Leasing Bancoldex -compañía de financiamiento comercialal señor Jorge Moreno Ramírez -accionista de Astaf Colombia SASquien manifiesta expresamente el rechazo o no aceptación a la sociedad Gazelle SAS en condición de cesionario del contrato de leasing, siendo categórico cuando afirma que, a 15 de septiembre de 2014, fecha de generación del documento, el contrato referido se está ejecutando en los términos inicialmente pactados. La demandante pretende dar validez a una verdad formal y documentada, mas no a la existencia de un hecho económico o de una operación económica, situación que condujo a concluir que existió una «simulación» que le permitió a la demandante acceder a un beneficio fiscal -devolución de saldos a favorsin tener derecho, lo que ha sido considerado por la Corte Constitucional como fraude fiscal14. 13 Fls. 290-307 c.p. 14 Fl. 23-24 LOR. En la LOR se aludió a que el señor Andrés Ramírez Moreno actúa simultáneamente como socio y miembro de la junta directiva de Astaf y representante legal de Gazelle SAS, con lo cual se establece que existe vinculación entre dichas sociedades. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2018-00479-01(26398)

Demandante: ASTAF COLOMBIA SAS AUDIENCIA INICIAL El 18 de julio de 2019, el Tribunal llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201115. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron

irregularidades procesales, nulidades, excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares. Al encontrarse saneado el proceso, se decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos acusados. SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, con fundamento en lo siguiente16: La validez y eficacia del contrato son dos conceptos diferentes: mientras la validez hace referencia al cumplimiento de los requisitos legales para que un contrato nazca a la vida jurídica, la eficacia refiere el momento en que el contrato produce efectos jurídicos. En consecuencia, dado que el otrosí No. 3 del contrato de leasing celebrado entre Leasing Bancoldex, Astaf Colombia SAS y Gazelle SAS surtió eficacia a partir del 16 de diciembre de 2014, se concluye que la actora únicamente podía efectuar pagos por concepto de canon de arrendamiento -por las oficinas 601, 602, 603, 604 y 605 del piso sexto, ubicadas en la Carrera 13 No. 97-76a favor de Gazelle SAS a partir de esa fecha, considerando que, antes, Gazelle no tenía ningún derecho frente a tales inmuebles, por cuanto aún estaba vigente la relación contractual entre Astaf Colombia SAS y Leasing Bancoldex, tal y como lo confirma el Secretario General de la compañía de financiamiento, al indicar que al 15 de septiembre de 2014 «el contrato de leasing No. 1016000-12229 continúa desarrollándose en los términos inicialmente pactados».

La deducibilidad de los gastos de arrendamiento, como su amortización, registrada en la declaración de renta del año gravable 2013 no resulta procedente, pues no existió relación de causalidad entre la actividad generadora de renta y las operaciones realizadas por Astaf Colombia SAS y Gazelle Colombia SAS durante el periodo en revisión. No se configuró falsa motivación ni violación a normas superiores. La decisión adoptada en los actos acusados de desconocer el gasto como deducible se fundamentó en la valoración probatoria que obra en el expediente y que no fue desvirtuada por la contribuyente en vía administrativa ni judicial, por lo que procedía la modificación de la declaración del impuesto de renta del año 2013 de la actora. RECURSO DE APELACIÓN La demandante recurrió la decisión de primera instancia, que solicitó revocar y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Al efecto, insistió en que el gasto solicitado como deducible -arrendamiento y amortizacióncumple los requisitos del artículo 15 Fl. 329 c. p. CD adjunto. 16 Fls. 359-375 c.p. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2018-00479-01(26398) Demandante: ASTAF COLOMBIA SAS 107 del ET y es proporcional, por cuanto i) el precio del arrendamiento se pagó de conformidad con los valores comerciales del mercado inmobiliario de la ciudad de Bogotá y es proporcional en

comparación con los cánones que pagaba Astaf Colombia SAS con anterioridad a la suscripción del contrato de leasing; ii) Todos los espacios alquilados se utilizan para desarrollar las actividades laborales del equipo de Astaf Colombia SAS o para la atención de sus clientes; y iii) Mirando la proporcionalidad en estricto sentido, no resulta desproporcionado incurrir en un gasto de arrendamiento de $538.360.000 para una sociedad que tuvo ingresos netos equivalentes a $5.346.798.000. La conclusión de la DIAN y de la sentencia de primera instancia es errada, pues la posesión del inmueble no estuvo en cabeza de Astaf Colombia SAS y no es cierto que el otrosí No. 3 se haya perfeccionado en diciembre de 2014. La Administración adujo que «el señor Andrés Ramírez Moreno es socio y miembro de la junta directiva de la sociedad Astaf Colombia S.A.S y a su vez representante legal de la sociedad Gazelle SAS» y que, por tanto, incurrió en conflicto de intereses, por la vinculación entre las sociedades. Al efecto, indicó que no ha incumplido las normas respecto del conflicto de intereses y, en caso de haberlas incumplido, dicho incumplimiento no tiene implicaciones tributarias. Insistió en que el abuso de las formas jurídicas a que alude la DIAN en los actos acusados no tiene respaldo probatorio, pues, en caso de que no se hubiese cedido el contrato de leasing, y Astaf Colombia SAS no hubiese tomado las oficinas en arriendo y las siguiera teniendo a título de leasing, su renta habría sido muy similar. La única diferencia es que en vez de deducir los cánones del contrato de arrendamiento habría

deducido las cuotas e intereses del contrato de Leasing. El fallo de primera instancia omitió pronunciarse respecto de la falsa motivación y la infracción a las normas superiores ni analizó los requisitos de necesidad y proporcionalidad, la irrelevancia de la vinculación económica entre las socied