CE-25000-23-37-000-2018-00691-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa en trámite / NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No configuración

[E]n la actualidad cursa proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) ante el Juzgado Tercero Administrativo de Zipaquirá, en el que obra como demandante la [accionante] y en el que se discute la legalidad de las resoluciones que negaron las excepciones propuestas en el trámite del proceso de cobro coactivo, lo que de entrada, hace improcedente la intervención del juez de tutela. (…) Ahora bien, tampoco se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga impostergable la intervención del juez de tutela, máxime si se tiene en cuenta que, conforme con el artículo 835 del Estatuto Tributario, si bien, el proceso de cobro coactivo no se debía suspender con ocasión de la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, también lo es que, llegado el caso, en el proceso de cobro coactivo no se podrá realizar el remate, hasta tanto, exista pronunciamiento definitivo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…) [E]n el presente caso no procede la acción de tutela como mecanismo transitorio y, en esa medida, la actora cuenta con otro medio de defensa judicial, por lo cual, la solicitud de amparo de la referencia es improcedente por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2018-00691-01(AC)

Actor: BERTHA MARÍA LINARES DÍAZ

Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE ZIPAQUIRÁ Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 29 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió: “1.- Se DECLARA la improcedencia del amparo solicitado por Bertha María Linares Díaz, en la acción de tutela.

(…)”.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Bertha Maria Linares Díaz, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo de Zipaquirá y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso y los principios de buena y publicidad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Tutelar mi derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia:

2. Declarar la nulidad de la resolución número RCC-18519 de 10 de agosto de 2018, así como la diligencia de secuestro realizada a mis espaldas mediante actas números 29 y 30 de 15 de agosto de 2018, al igual que la

resolución número RCC-19547 de 28 de septiembre de 2018, amén la vulneración a los postulados de buena fe, publicidad y contradicción.

3. Ordenar a la entidad accionada que se sirva emitir las decisiones que en derecho correspondan, teniendo de presente los postulados de debido proceso, buena fe y publicidad de los actos administrativos que expida al interior del trámite de cobro coactivo número 83347, a fin de ejercer mis derechos de defensa y contradicción”.1

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como relevantes los siguientes hechos: La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante la UGPP, mediante radicado número 83347 inició proceso de cobro coactivo en contra de la señora Bertha María Linares Díaz, con el ánimo de recaudar los valores que fueron pagados en exceso con la reliquidación de la pensión gracia, tal como lo determinó en la Resolución RDP 0002985 del 28 de enero de 2016, en suma equivalente a $27

024.999. En el trámite del proceso de cobro coactivo propuso la excepción de prescripción parcial y la UGPP, en Resolución 10143 del 24 de abril de 2017, la declaró no probada y dispuso seguir adelante con la ejecución. Contra la decisión ejerció los recursos de reposición y apelación, resueltos de manera desfavorable con la Resolución RCC 10951 del 22 de junio de 2017. La señora Bertha María Linares Díaz ejerció medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 10143 del 24 de abril de 2017 y RCC 10951 del 22 de junio de 2017, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Zipaquirá. En el trámite del proceso de cobro coactivo, la señora Linares Díaz solicitó a la UGPP el cumplimiento a lo previsto en el artículo 835 del Estatuto Tributario y se abstuviera de practicar el remate de los bienes embargados, hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se pronunciara respecto de la legalidad de las resoluciones demandadas. Sin embargo, la UGPP profirió la Resolución RCC 18519 del 10 de agosto de 2018, por medio de la cual dispuso el secuestro de bienes inmuebles de propiedad la señora Linares Díaz. 1 Folio 4. En escrito radicado el 22 de agosto de 2018, solicitó la nulidad de la diligencia de secuestro y la UGPP, en Resolución RCC 18547 sin fecha, negó la nulidad propuesta con fundamento en que la Resolución RCC 18519 del 10 de agosto de 2018, por medio de la cual dispuso el secuestro de bienes inmuebles de propiedad la señora Linares Díaz era un auto de cumplimiento proferido dentro de un proceso de naturaleza especial, como lo es el de cobro coactivo.

3. Argumentos de la acción de tutela La actora advirtió que acude al ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio irremediable, afirmó que no cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo a su alcance, dado que, formuló los reparos

aquí expuestos en el trámite del proceso de cobo coativo, sin embargo fueron resueltos de manera negativa mediante la Resolución RCC-19547 del 28 de septiembre de 2018, por lo tanto, la vulneración alegada continúa, pues, frente a la decisión de embargo no procede recurso alguno y tampoco es pasible de control judicial. Alegó que la medida de embargo decretada desconoció los principios de buena fe, publicidad y el derecho al debido proceso, en tanto que, la actuación no le ha sido notificada, en los términos del artículo 66 del CPACA y porque fue practicada sin su presencia y sin que la decisión hubiese cobrado firmeza, conforme con el artículos 87 ejusdem y el artículo 829 del Estatuto Tributario. Que, adicionalmente, la diligencia fue atendida por una persona que, si bien, es vecina del predio de su propiedad, no fue autorizada para comparecer a la diligencia. Dijo que la suma fijada por la sociedad secuestre, por concepto de gastos, fue desproporcionada, en tanto que, un viaje de ida y vuelta al municipio de Gachetá, Cundinamarca, no cuesta la suma de $150.000. Insistió en que la medida cautelar debió ser notificada mediante anotación en estado, conforme con el artículo 321 del CGP, de manera que pudiera solicitar la aclaración o complementación de la providencia así como habilitar la posibilidad para interponer recursos.

4. Actuación procesal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante auto del 16 de noviembre de 2018, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y al Juzgado Tercero Administrativo de Zipaquirá

y, en auto del 22 de noviembre de 2018, vinculó al trámite constitucional de la referencia a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP.

5. Oposición El Juzgado Tercero Administrativo de Zipaquirá precisó que la acción de tutela se dirige contra la UGPP y, por lo tanto, señaló que se abstiene de hacer alguna manifestación respecto del fondo del asunto, en tanto que, las circunstancias fácticas tienen que ver con el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene a su cargo y pendiente por proferir decisión, con el radicado número: 25899333300320180012900, el cual se encuentra en etapa de pruebas y pendiente porque la UGPP aporte el cuaderno administrativo.

En auto del 20 de septiembre de 2018, la medida cautelar solicitada fue resuelta de manera negativa. El Subdirector Jurídico Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP, solicitó que se declare improcedente el amparo solicitado, con fundamento en los argumentos que se pasan a resumir. Explicó que la extinta CAJANAL reconoció una pensión de jubilación gracia a la señora Bertha María Linares Díaz en cuantía de $ 1975.082, efectiva a partir del 9 de septiembre de 2010 y, mediante Resolución RDP 52579 del 14 de noviembre de 2013 la UGPP reliquidó la pensión en cuantía de $ 2373.744.

Con auto ADP 8133 del 4 de agosto de 2015 la UGPP dio inició a la actuación administrativa tendiente a lograr la revocatoria directa de la Resolución RDP 52579 del 14 de noviembre de 2013, sin embargo, mediante Resolución RDP 034832 del 25 de agosto de 2015, se debía dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Cachetá, que ordenó reanudar el pago de la pensión gracia. En el trámite de revocatoria directa se profirió la Resolución RDP 037635 del 15 de septiembre de 2015, por medio del cual se revocó el acto administrativo y se ordenó la exclusión de nómina, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, en coherencia con los artículos 37, 40, 42 y 97 del CPACA. Por medio de la Resolución RDP 02985 del 28 de enero de 2016 se estableció que la señora Bertha María Linares Díaz adeudaba la suma de $ 27024.799, por las diferencias de las mesadas de la pensión de jubilación recibidas en virtud de la Resolución RDP 052579 del 14 de noviembre de 2013. Decisión que fue confirmada con la Resolución RDP 011645 del 14 de marzo de 2016. Que, en ese sentido, el hecho de que la señora Bertha María Linares Díaz haya reclamado y recibido dineros sin tener derecho a ello, dio lugar a la aplicación del artículo 98 de la Ley 1437 de 2011, en atención al poder de recaudo en cabeza de

la UGPP. Pues, verificada la constancia laboral que aportó la pensionada a la UGPP con los registros de la Gobernación de Cundinamarca, se encontró que la certificación de salarios presentada para efecto de la reliquidación se la pensión gracia no fue legalmente expedida. La UGPP libró mandamiento de pago en contra de la señora Linares Díaz por concepto del capital más los intereses causados a la tasa certificada para el DTF desde la exigibilidad de la obligación y hasta la fecha de pago total, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 1066 de 2006. Dentro del trámite judicial y en el administrativo se ha respetado el derecho fundamental al debido proceso, se han resuelto todas las solicitudes elevadas por la demandante y se le ha comunicado la existencia de las mismas a fin de que se haga parte. Sostuvo que la acción de tutela es improcedente porque la actora cuenta con otro medio de defensa judicial y en el presente caso no existe un perjuicio irremediable que habilite el mecanismo de manera transitoria.

6. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en sentencia del 29 de noviembre de 2018, declaró improcedente el amparo solicitado porque no cumple con el requisito de subsidiariedad y no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

7. Impugnación La señora Bertha María Linares Díaz impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual insistió en que no tiene otro medio de defensa para cuestionar la

legalidad de la Resolución RCC18519 del 10 de agosto de 2018, como tampoco contra las diligencias de secuestro realizadas.

8. Intervención adicional de la parte demandada La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, solicitó confirmar la decisión de primera instancia, con fundamento en los mismos argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Cuestión previa Mediante el ejercicio de la presente acción la señora Bertha María Linares Díaz pretende que se deje sin efecto las Resoluciones RCC 18519 del 10 de agosto de 2018, por medio de la cual dispuso el secuestro de bienes inmuebles de su propiedad y, RCC - 11726 del 17 de agosto de 2017 y RCC – 18519 del 10 de

agosto de 2018, que ordenó practicar la diligencia de secuestro de los bienes embargados. Al respecto, es necesario precisar que la acción de tutela de la referencia no se dirige a cuestionar una actuación del Juzgado Tercero Administrativo de Zipaquirá, por lo que no se trata de una tutela contra providencia judicial, sino que ataca las actuaciones que ha realizado la UGPP, en el trámite de cobro coactivo que adelanta en contra de la señora Bertha María Linares. Problema jurídico A juicio de la demandante, la UGPP vulneró el derecho fundamental al debido proceso porque omitió notificar el acto administrativo que decretó la medida cautelar de embargo, en los términos del artículo 66 del CPACA, porque la diligencia fue practicada sin su presencia y sin que la decisión hubiese cobrado firmeza, conforme con el artículos 87 ejusdem y el artículo 829 del Estatuto Tributario. La señora Linares Díaz manifestó que acude a la acción de tutela de la referencia como mecanismo transitorio, por lo que a la Sala le corresponde definir si la solicitud de amparo es procedente de manera excepcional, para lo cual, previamente se referirá a los hechos probados en el presente caso. De los hechos probados en el presente caso De la lectura del expediente de tutela se encuentran acreditados los siguientes hechos; La UGPP inició proceso de cobro coactivo en contra de la señora Bertha María Linares Díaz, a fin de recaudar los valores que fueron pagados en exceso con la reliquidación de la pensión gracia.

Mediante Resolución RCC-11726 del 17 de agosto de 2017 la UGPP ordenó el embargo de dos bienes inmuebles de propiedad de la señora Bertha María Linares Díaz, identificados con matrícula inmobiliaria números 160 – 1477 y 160 – 18643 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Gachetá, Cundinamarca. En el trámite del proceso de cobro coactivo la señora Linares Díaz propuso la excepción de prescripción parcial y la UGPP, mediante la Resolución 10143 del 24 de abril de 2017, la declaró no probada y dispuso seguir adelante con la ejecución. Decisión que fue confirmada con la Resolución RCC 10951 del 22 de junio de 2017. La señora Bertha María Linares Díaz ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 10143 del 24 de abril de 2017 y RCC 10951 del 22 de junio de 2017. La demanda fue admitida por el Juzgado Tercero Administrativo de Zipaquirá en auto del 31 de mayo de 20182. La UGPP expidió la Resolución RCC – 18519 del 10 de agosto de 2018, por medio de la cual ordenó llevar a cabo el secuestro de los bienes inmuebles. Diligencia que se llevó a cabo el 15 de agosto de 2018, mediante las actas número 0029 y 00303. En el trámite del proceso de cobro coactivo, el 22 de agosto de 2018, la señora Linares Díaz solicitó a la UGPP que se abstuviera de practicar el remate de los

bienes embargados, hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se pronunciara respecto de la legalidad de las resoluciones demandadas y, en escrito radicado el 22 de agosto de 20184, solicitó la nulidad de la diligencia de secuestro. La UGPP, en Resolución RCC - 19547 del 28 de septiembre de 2018 negó la nulidad propuesta5. De la solución al problema jurídico planteado 2 Folios 7 – 8. 3 Folios 9 – 10. 4 Folios 11 – 13. 5 Folios 14 – 16. De lo expuesto, se advierte que la inconformidad de la demandante tiene que ver concretamente con: (i) la Resolución RCC – 11726 del 17 de agosto de 2017, que ordenó la medida de embargo; (ii) la Resolución RCC – 18519 del 10 de agosto de 2018, que ordenó llevar a cabo la diligencia de secuestro y, con las diligencias de secuestro en sí mismas, materializadas en las actas números 0029 y 0030 del 15 de agosto de 2018. La demandante la basa la solicitud de amparo de la referencia en la presunta vulneración de los principios de buena fe y publicidad y el derecho fundamental al debido proceso, básicamente por la falta de notificación de las medidas de embargo y secuestro decretadas al interior del proceso de cobro coactivo que la UGPP adelanta en su contra. Sin embargo, tal argumento resulta abiertamente improcedente, si se tiene en cuenta que la señora Linares Díaz conoce de dichas medidas, al punto que ha presentado escritos de oposición, incluso de nulidad, para resistirse a las mismas.

Luego, el cuestionamiento de la demandante en realidad tiene que ver con las medidas de embargo y secuestro decretadas y practicadas por la UGPP. Al respecto, conviene decir que tal inconformidad no puede ser estudiada a instancias de la acción de tutela de la referencia porque, no es el mecanismo para cuestionar una decisión adoptada en el trámite de un proceso especial y que, en todo caso, la única finalidad es asegurar, conservar o anticipar la efectividad de la resolución que se dicte en el curso del proceso de cobro coactivo. Adicionalmente, como quedó visto, en la actualidad cursa proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2018-00129 ante el Juzgado Tercero Administrativo de Zipaquirá, en el que obra como demandante la señora Linares Díaz y en el que se discute la legalidad de las resoluciones que negaron las excepciones propuestas en el trámite del proceso de cobro coactivo, lo que de entrada, hace improcedente la intervención del juez de tutela. Al respecto, el artículo 6 del Decreto 2591 de 19916 señala que la acción de tutela “es un mecanismo residual y subsidiario que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial”, por lo tanto, no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir o agilizar los procesos judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto. Ahora bien, tampoco se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga impostergable la intervención del juez de tutela, máxime si se tiene en cuenta que, conforme con el artículo 835 del Estatuto Tributario7, si bien, el

proceso de cobro coactivo no se debía suspender con ocasión de la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, también lo es que, llegado el caso, en el proceso de cobro coactivo no se podrá realizar el remate, 6 “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. (…)” 7 Artículo 835. Intervención del contencioso administrativo. Dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, sólo serán demandables ante la Jurisdicción Contencioso - Administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución; la admisión de la demanda no suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizará hasta que exista pronunciamiento definitivo de dicha jurisdicción. hasta tanto, exista pronunciamiento definitivo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Así las cosas, en el presente caso no procede la acción de tutela como mecanismo transitorio y, en esa medida, la actora cuenta con otro medio de defensa judicial, por lo cual, la solicitud de amparo de la referencia es improcedente por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad. En los anteriores términos, se impone confirmar el fallo del 29 de noviembre de 2018, proferido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta,

Subsección B, objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. Confirmar la sentencia del 29 de noviembre de 2018, proferido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, objeto de impugnación.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ