CE - 25000-23-37-000-2020-00643-01(26615)A-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00643-01 (26615)

Demandante: FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A.

PJ: Debe revocarse el auto de 20 de agosto de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante el cual negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados?

AUTO QUE RESUELVE SOBRE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SOLICITUD DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NEGACIÓN DE LA

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / RECURSO DE REPOSICIÓN / NEGACIÓN DEL

RECURSO DE REPOSICIÓN / REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NEGACIÓN DE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Respecto a los requisitos para decretar medidas cautelares, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: «ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…) Que, adicionalmente, se cumpla

una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (…) Teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad y restablecimiento del derecho, la medida cautelar de suspensión provisional tiene vocación de prosperidad si la violación alegada surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas. Asimismo, se debe demostrar, al menos de forma sumaria la existencia de un perjuicio real y serio, esto es, que sea acreditado con un elemento probatorio «que lo represente de manera suficiente, completa y fidedigna, hasta el punto de que el operador jurídico de entrada pueda percibirlo como real y para considerarlo probado sólo falte que aquél supere la contradicción», pues la prueba sumaria «no se relaciona con su poco poder demostrativo, ya que no se trata de una prueba incompleta, pues aquella tiene que demostrar plenamente el hecho, sólo que le falta ser contradicha.» De acuerdo con lo expuesto, se confirmará el auto recurrido, por cuanto no se advierte el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para el decreto de la suspensión provisional solicitada, en tanto no surge el desconocimiento señalado por la demandante, ni se demuestra la existencia de perjuicios ocasionados por su expedición.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-37-000-2020-00643-01(26615)

Actor: FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A.

1 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2020-00643-01 (26615)

Demandante: FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE ZIPAQUIRÁ

AUTO RECURSO DE APELACIÓN La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 20 de agosto de 2021, a través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados. ANTECEDENTES FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., a través de apoderado, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, interpuso demanda en la que solicita se declare la nulidad de la Resolución 466 de 18 de julio de 2019, proferida por la Secretaría de Planeación de Zipaquirá «Por medio de la cual se calcula el efecto plusvalía y se liquida la participación sobre el predio identificado con cédula catastral No. 010001030229000 y folio de matrícula inmobiliaria No. 176-4909 ubicado en la zona de expansión Algarra del municipio de Zipaquirá», y de

la Resolución 108 de 21 de mayo de 2021, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en su contra. En el escrito de demanda se solicitó como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, en los siguientes términos: «Conforme a lo preceptuado por los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011, en esta oportunidad con la finalidad de proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, me permito solicitar se decrete como medida cautelar, la suspensión provisional del acto administrativo contenido en la Resolución 466 del 18 de julio de 2019 por medio de la cual, de manera ilegal y con desconocimiento de las normas sustanciales y procesales en que debía haberse sustentado, se impuso, se calculó y se liquidó una participación en plusvalía para “el predio identificado con cédula catastral número 01-00-0103-0229-000 y folio de matrícula inmobiliaria 176-4909, ubicado en la zona de expansión Algarra del municipio de Zipaquirá”, por un valor de quinientos cincuenta y nueve millones quinientos dieciocho mil ochocientos cuarenta y un pesos con noventa centavos ($559.518.841,98), m/cte, más su correspondiente incremento, así como la suspensión provisional de la Resolución 108 del 21 de mayo de 2020 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 466». Por auto de 1 de julio de 2021, el a quo corrió traslado de la medida cautelar solicitada.

Traslado La Alcaldía Municipal de Zipaquirá, a través de apoderado, se opuso al decreto de la medida cautelar solicitada, en los siguientes términos: No se evidencia una contradicción que permita suspender los efectos de los actos administrativos demandados, ya que la medida cautelar se limita a señalar que la solicitud tenía como finalidad «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia…». 2 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2020-00643-01 (26615)

Demandante: FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A.

Los actos acusados se fundamentan en el artículo 82 de la Constitución Política, norma que impone la obligación a las entidades territoriales de participar en la plusvalía y en las condiciones que permitieron determinar el valor que le corresponde pagar al predio ubicado en la zona de expansión Algarra del municipio de Zipaquirá. No se indica de qué manera se está generando un perjuicio, ni se acredita que la decisión de suspender los efectos de los actos administrativos demandados sea idónea, necesaria y proporcional. AUTO OBJETO DE APELACIÓN Mediante auto de 20 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, con fundamento en lo siguiente: La solicitud de suspensión provisional carece de motivación, pues se basó en los

cargos de la demanda que cuestionan el trámite administrativo adelantado por el municipio de Zipaquirá para la determinación de la participación en plusvalía. La medida solicitada no cumple con la confrontación normativa en la que se evidencie que los actos enjuiciados transgreden la norma superior y, en todo caso, se avizora que la discusión está estrictamente relacionada con el análisis y la valoración probatoria que exige un pronunciamiento de fondo a fin de verificar los aspectos fácticos y jurídicos que rodearon las decisiones administrativas expedidas por el municipio de Zipaquirá, aspectos que son propios de la sentencia que ponga fin al proceso. No es posible determinar si se desconocieron las normas invocadas, pues en materia de acciones urbanísticas se requiere del examen detallado de la actuación administrativa adelantada por la entidad territorial. RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, en el que indicó: El procedimiento que llevó a la expedición de los actos administrativos demandados «está viciado de forma en todo su trayecto», dado que la administración municipal no cumplió lo previsto en el inciso 3 del artículo 81 de la Ley 388 de 1997, esto es, que «[p]ara los fines de publicidad frente a terceros, una vez en firme el acto administrativo de liquidación del efecto plusvalía, se ordenará su inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria de cada uno de los inmuebles». Lo anterior implica una falla en el procedimiento administrativo y una actuación

arbitraria que contraviene lo dispuesto en la Ley 388 de 1997, el derecho al debido proceso y el principio de legalidad. Si no se decreta la suspensión provisional, el propietario no podrá obtener la licencia urbanística, ni desarrollar proyectos en el predio, con lo que se evidencia el riesgo inminente de un perjuicio. Traslado 3 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2020-00643-01 (26615)

Demandante: FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A.

La Alcaldía Municipal de Zipaquirá, a través de apoderado, se pronunció sobre el recurso de reposición interpuesto, en los siguientes términos: Debe confirmarse el auto recurrido, toda vez que no se evidencia que las resoluciones demandadas sean contrarias al ordenamiento jurídico, presupuesto necesario para ordenar la suspensión provisional. El referido incumplimiento del inciso 3 del artículo 81 de la Ley 388 de 1997, no afecta la legalidad de los actos acusados, pues corresponde al cumplimiento de una consecuencia jurídica que en nada determina su antijuridicidad. En la solicitud de medida cautelar no existe alguna propuesta de proyecto que permita demostrar un interés real de desarrollo del predio, y que sustente la existencia de un riesgo inminente o afectación al patrimonio de la actora. AUTO QUE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN Mediante proveído de 3 de diciembre de 2021, el a quo resolvió no reponer el auto

recurrido, al considerar que los argumentos planteados en el recurso sobre el desconocimiento del inciso 3 del artículo 81 de la Ley 388 de 1997, no afecta la legalidad de los actos acusados que determinaron la participación en plusvalía, pues el objeto de esa disposición es dar publicidad. La afirmación del riesgo inminente de un perjuicio no se soportó con algún medio de prueba que dé cuenta de la efectiva existencia de un proyecto de desarrollo urbanístico del predio o de oferta de enajenación CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde establecer si debe o no revocarse el auto de 20 de agosto de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante el cual negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados. La inconformidad de la parte recurrente se concreta en que se debe decretar la medida cautelar, por cuanto el procedimiento para determinar la participación de la plusvalía se adelantó de manera ilegal, y que en caso de decretarse la suspensión solicitada, no se podrá obtener la licencia urbanística, ni desarrollar proyecto en el predio, lo cual le genera un perjuicio irremediable. Respecto a los requisitos para decretar medidas cautelares, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:

«ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus

efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. 4 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2020-00643-01 (26615)

Demandante: FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» Teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad y

restablecimiento del derecho, la medida cautelar de suspensión provisional tiene vocación de prosperidad si la violación alegada surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas. Asimismo, se debe demostrar, al menos de forma sumaria la existencia de un perjuicio real y serio1, esto es, que sea acreditado con un elemento probatorio «que lo represente de manera suficiente, completa y fidedigna, hasta el punto de que el operador jurídico de entrada pueda percibirlo como real y para considerarlo probado sólo falte que aquél supere la contradicción2», pues la prueba sumaria «no se relaciona con su poco poder demostrativo, ya que no se trata de una prueba incompleta, pues aquella tiene que demostrar plenamente el hecho, sólo que le falta ser contradicha.»3 De acuerdo con lo expuesto, se confirmará el auto recurrido, por cuanto no se advierte el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para el decreto de la suspensión provisional solicitada, en tanto no surge el desconocimiento señalado por la demandante, ni se demuestra la existencia de perjuicios ocasionados por su expedición. En efecto, además de advertirse que la solicitud de medida cautelar carece de sustento, el estudio de los argumentos relacionados con la ilegalidad del cálculo de la participación desarrollados en los cargos de la demanda, esto es, el desconocimiento de los términos establecidos en la Ley 388 de 1997, la no configuración del hecho generador del tributo y el cálculo de su base gravable, excede el análisis comparativo que se efectúa en esta etapa procesal y no puede reemplazar o anticipar el examen

que se adelanta al momento de proferir sentencia. Aunado a lo anterior, se anota que la parte actora se limitó a indicar que si no se decreta la suspensión provisional solicitada «no podrá obtener ninguna licencia urbanística y, por tanto, no podrá desarrollar ningún proyecto en el predio», lo cual no demuestra la existencia de un perjuicio irremediable, pues corresponde a una circunstancia que adolece de la gravedad, irremediabilidad e impostergabilidad requerida para su configuración. En tales condiciones, la Sala confirmará el auto de 20 de agosto de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados. 1 En este sentido, ver Arboleda Perdomo, Enrique José en “Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011.” Bogotá. Legis 2ª Edición. Página 360 y Palacio Hincapié, Juan Ángel en “Derecho Procesal Administrativo”. Librería Jurídica Sanchez R. Ltda. 9ª. Edición, págs.363-364. 2 Rojas Gomez Miguel. Lecciones de derecho procesal. Tomo III Pruebas Civiles. Editorial ESAJU. Bogota 1ª edición, 2015, págs. 240-2413 Parra Quijano, Jairo. Manual de Derecho Probatorio, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 13ª edición, 2002, pág. 159. 5 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00643-01 (26615)

Demandante: FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE CONFIRMAR el auto de 20 de agosto de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos acusados. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

6 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co