CE-25000-23-4-1-000-2016-02254-01 (AC)-2017

DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN DADA EN FALLO DE TUTELA – Realización de exámenes de retiro y convocatoria de junta médico laboral En el asunto sub examine, la Sala encuentra que en la providencia cuyo acatamiento se reclama, el juez constitucional ordenó al señor director de sanidad del Ejército Nacional contestar la petición formulada por el demandante el 14 de octubre de 2016, orientada a obtener la práctica de unos exámenes médicos necesarios para realizar la junta médico-laboral militar. Pese a que el director de sanidad del Ejército Nacional fue notificado de la apertura del incidente de desacato el 7 de febrero de 2017, este no se pronunció al respecto, omisión que impone tener por no cumplida la sentencia de 23 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección primera, subsección A), toda vez que la autoridad accionada no probó el acatamiento de la orden de tutela dentro de este trámite.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-02254-01 (AC)

Actor:RAFAEL ANTONIO RODRÍGUEZ BASTO

Demandado: DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL

Actuación: Consulta de desacato Procede la Sala a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, el auto de 13 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(sección primera, subsección A), que sancionó al señor director de sanidad del Ejército Nacional con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), por el incumplimiento del fallo de tutela de 23 de noviembre de 2016.

I. ANTECEDENTES El señor Rafael Antonio Rodríguez Basto, en nombre propio, interpuso acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales de petición, salud y dignidad humana, presuntamente quebrantados por el señor director de sanidad del Ejército Nacional.

Del anterior trámite constitucional conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección primera, subsección A), que por medio de sentencia de 23 de noviembre de 2016, decidió en lo pertinente: PRIMERO.- AMPÁRESE el derecho fundamental de petición del señor RAFAEL ANTONIO RODRÍGUEZ BASTO, por las razones expuestas en la presente providencia. SEGUNDO.- En consecuencia, ORDÉNASE al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que proceda dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, a resolver de fondo, clara, precisa y de manera congruente lo solicitado el día catorce (14) de octubre de dos mil dieciséis (2016) por el señor RAFAEL ANTONIO

RODRÍGUEZ BASTO; y que le notifique la respuesta en la forma prevista en los artículos 67 y 69 de la Ley 1437 de 2011. TERCERO.- NIÉGASE la protección del derecho fundamental a la salud del

señor RAFAEL ANTONIO RODRÍGUEZ BASTO.

[…]. A través de escrito de 2 de febrero de 2017 (ff. 1 a 4), el señor Rafael Antonio Rodríguez Basto formuló, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección primera, subsección A), incidente de desacato contra la autoridad accionada, al estimar que la orden de tutela emitida dentro del asunto de la referencia no ha sido acatada.

II. TRÁMITE PROCESAL Por medio de auto de 3 de febrero de 2017 (ff. 14 y 15), el a quo abrió el trámite incidental de desacato contra el señor director de sanidad del Ejército Nacional y le corrió traslado con el fin de que se pronunciara sobre los hechos expuestos por el tutelante, pero aquel guardó silencio.

III. DECISIÓN CONSULTADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección primera, subsección A), mediante proveído de 13 de febrero de 2017 (ff. 19 a 24), declaró en desacato al señor director de sanidad del Ejército Nacional y lo sancionó con multa equivalente a dos (2) smlmv, al considerar que no se evidenciaba el cumplimiento de la sentencia de tutela de 23 de noviembre de 2016.

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IV. CONSIDERACIONES 4.1 Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato. El

Decreto ley 2591 de 1991, en su artículo 27, dispone a propósito del cumplimiento de los fallos de tutela, lo siguiente: Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. En concordancia con lo anterior, el citado Decreto, en su artículo 52, prescribió que para garantizar la eficacia de las sentencias de tutela y, por consiguiente, de los derechos constitucionales fundamentales, aquel que desobedezca la orden de amparo incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) smlmv, que serán impuestos por el juez que dictó la decisión, mediante trámite incidental, y consultado al superior funcional quien estudiará la legalidad de este. En cuanto a la relación y diferencias existentes entre el cumplimiento de la

decisión y el incidente de desacato, la Corte Constitucional, en sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, sostuvo: Las dos herramientas tienen una naturaleza disímil. Se debe tener en cuenta que en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato, pero este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección. En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T-458 de 2003, en donde sostuvo que: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos 3 cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato”. Sumado a lo anterior, las diferencias entre las dos figuras fueron precisadas por dicha corporación en sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. La base legal

del desacato está en los artículos 57 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio. v) Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. En conclusión, nada obsta para que el juez de instancia, a pesar de haber iniciado un incidente de desacato, adopte de manera paralela o consecuente las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales. Para tal efecto, además del desacato, el juez cuenta con las herramientas previstas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Como puede apreciarse, aunque el incidente de desacato es una institución distinta del cumplimiento, a través de este es posible conjurar las acciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales tutelados, motivo por el cual su objetivo más que sancionar al responsable del cumplimiento, es garantizar que se respeten las decisiones que amparan estos derechos, sin que lo anterior signifique que el incidente de desacato constituya el único mecanismo de garantía para el cumplimiento de las órdenes de amparo. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-1113 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, dijo: De acuerdo con la sentencia T-188/02 el objeto del incidente de desacato 4 es “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la

protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”. En otras palabras, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla. Ahora bien, resulta pertinente precisar que para la configuración del desacato se requieren dos elementos, a saber, el objetivo que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión no ha sido acatada; y el subjetivo que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción, exige comprobar la negligencia de la autoridad accionada frente a la orden de tutela. Es importante destacar que estos elementos deben analizarse en torno a lo decidido en la acción de tutela, como lo expresó la Corte Constitucional, así: Los dos elementos del desacato, es decir, el objetivo (incumplimiento de la decisión) y el subjetivo (conducta desplegada por cada disciplinado tendiente a no cumplir) giran en torno a la orden que se haya consignado en la tutela. Ahora bien, esta solamente sería obligatoria, en principio, respecto de la parte resolutiva del fallo e incluiría la ratio decidendi presente en el mismo. En todo caso, debemos señalar que en aplicación del principio de buena fe y conforme al artículo 6° de la Constitución, no es posible derivar obligación ni responsabilidad alguna respecto de órdenes que no han sido consignadas con claridad en la decisión. Esto porque tratándose de un

proceso sancionatorio en donde se encuentra bajo debate la libertad, honra y bienes de un Asociado se hace necesaria la conformación de un parámetro objetivo y claro a partir del cual deducir el incumplimiento de la obligación.1 4.2 Caso concreto. En la sentencia que se estima incumplida, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección primera, subsección A) accedió al amparo del derecho constitucional fundamental de petición del señor Rafael Antonio Rodríguez Basto y ordenó «al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que proceda dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, a resolver de fondo, clara, precisa y de manera congruente lo solicitado el día catorce (14) de octubre de dos mil dieciséis (2016) por el señor RAFAEL ANTONIO RODRÍGUEZ BASTO; y que le notifique la respuesta en la forma prevista en los artículos 67 y 69 de la Ley 1437 de 2011». El accionante, el 2 de febrero de 2017, promovió trámite incidental por desacato, 1 Sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 5 debido a que el demandado no había dado cumplimiento al fallo de tutela, motivo por el cual el a quo dio apertura al presente incidente y, posteriormente, lo declaró en desacato y lo sancionó con multa de dos (2) smlmv. En el asunto sub examine, la Sala encuentra que en la providencia cuyo acatamiento se reclama, el juez constitucional ordenó al señor director de sanidad

del Ejército Nacional contestar la petición formulada por el demandante el 14 de octubre de 2016, orientada a obtener la práctica de unos exámenes médicos necesarios para realizar la junta médico-laboral militar. Pese a que el director de sanidad del Ejército Nacional fue notificado de la apertura del incidente de desacato el 7 de febrero de 2017 (f. 17)2, este no se pronunció al respecto, omisión que impone tener por no cumplida la sentencia de 23 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección primera, subsección A), toda vez que la autoridad accionada no probó el acatamiento de la orden de tutela dentro de este trámite. Sobre el particular, la Corte Constitucional3 ha explicado que «[…] la carga de la prueba en relación con el efectivo acatamiento [de las órdenes de tutela] recae sobre las entidades accionadas, por lo que corresponde a estas exponer de forma clara, precisa y suficiente los esfuerzos y resultados obtenidos. Las obligaciones sobre las que no obre información de cumplimiento o esta sea imprecisa o genérica, se tendrán como no satisfechas […]». Así las cosas, comoquiera que para la Sala es claro que el accionado no solo «[…] incurr[e] en incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela […]», sino que además «[…] asumi[ó] una conducta omisiva, negligente o injustificada […]»4, se confirmará la sanción consistente en multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del deber constitucional que le asiste de cumplir

la orden de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, 2 Al correo electrónico disanejc@ejercito.mil.co 3 Auto 320 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección quinta, M. P. Darío Quiñones Pinilla, providencia de 21 de noviembre de 2002, expediente 66001-23-31-000-2001-0573-01 (AC-1363). 6

DECIDE: 1.º Confírmase el auto de 13 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección primera, subsección A), que declaró en desacato al señor director de sanidad del Ejército Nacional y le impuso multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este proveído. 2.º En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS

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