CE-25000-23-41-000-2012-00211-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER GENERAL - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial El acto que controvierte el accionante, en principio, tiene vocación de permanencia y está amparado por la presunción de legalidad. Para sacarlo del universo jurídico o modificarlo la ley ha previsto la existencia de mecanismos idóneos, que incluyen la posibilidad de pedir la suspensión provisional del mismo, que el juez natural – que no puede ser sustituido por el juez de tutela, debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada la razón de esta medida cautelar, que se constituye en una herramienta eficaz para frenar los efectos de un acto administrativo ilegal y supuestamente lesivo de derechos subjetivos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONCURSO DE MERITOS Y ACCESO A DOCUMENTOS - Acceso a pruebas aplicadas en concurso de la DIAN Del artículo transcrito se vislumbra con claridad que las pruebas aplicadas al proceso de selección tienen carácter reservado. En todo caso, si el actor insiste en acceder a dicha información, puede hacer uso del recurso de insistencia.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 31

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00211-01(AC)

Actor: JULIO CESAR LAYTON ROJAS Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor JULIO CÉSAR LAYTON ROJAS, por intermedio de apoderado, contra la sentencia del 3 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que negó las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor JULIO CÉSAR LAYTON ROJAS instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de San Buenaventura – Seccional Medellín-, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la información.

A. Hechos y fundamentos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC-, en cumplimiento a lo previsto en la Ley 909 de 2004, publicó la Convocatoria 128 de 2009, por medio de la cual convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos

empleos de carrera administrativa en la DIAN, en los niveles profesional y técnico asistencial. Dicha convocatoria fue reglamentada por el Acuerdo N° 108 de 2009. Mediante Contrato 226 de 2011, la Comisión Nacional del Servicio Civil suscribió contrato con la Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín y, en consecuencia, profirió la Resolución 4311 del 19 de octubre de 2011, por medio de la que le adjudicó “el desarrollo de la etapa de diseño, construcción, ensamble,

aplicación, validación, procesamiento y calificación de las pruebas de competencias funcionales y de aptitudes” para el desarrollo de la convocatoria en mención. El 27 de marzo de 2012, en la página web de la CNSC y de la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín, se dio a conocer a los aspirantes la guía de orientación para la presentación de las pruebas escritas, las que se aplicaron del 15 al 22 de abril de 2012. El señor JULIO CÉSAR LAYTON ROJAS se inscribió en la Convocatoria 128 de 2009 de la Comisión Nacional del Servicio Civil y presentó las pruebas escritas, las cuales fueron ejecutadas por la Universidad de San Buenaventura, seccional de Medellín y, dentro de prueba funcional, obtuvo un resultado de 57.75, siendo el mínimo aprobatorio 60 puntos. El actor manifestó que existieron diversas irregularidades en la presentación de las pruebas lo que impidió que él, así como muchos otros, aprobaran la prueba funcional para poder seguir en el concurso.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Tutelar a favor de mi poderdante el derecho fundamental al debido proceso administrativo de selección mediante concurso público, vulnerado por errónea aplicación del artículo 5 del Decreto 4500 de 2005, norma derogada, que generó un enfoque conceptual diferente en las pruebas competencias laborales de selección practicadas el 29 de abril de 2012 y en consecuencia, ordenar a las entidades demandadas diseñar y aplicar pruebas con base en el enfoque conceptual contenido en la Ley 1033 de 2006.

2. Tutelar a favor de mi poderdante los derechos fundamentales a la igualdad, a la equidad, al trabajo y al debido proceso administrativo vulnerado por las entidades demandadas con ocasión de las pruebas realizadas a mi representada (SIC), en su

calidad de aspirante o candidata (SIC) a ingresar a la carrera administrativa mediante el concurso público de méritos convocado por la DIAN, en cuanto hubo deficiencias en la información, en la identificación de los participantes, en los tiempos de duración y en la pertinencia y origen de las preguntas y en consecuencia ordenar que las pruebas se repitan cumpliendo estrictamente con los protocolos de seguridad, tiempos, logística y con la pertinencia de las preguntas, particularmente las derivadas de las competencias funcionales requeridas para cada cargo.

3. Tutelar a favor de mi poderdante los derechos fundamentales a la información, la defensa y el debido proceso en cuanto se refiere a las reclamaciones presentadas ante las entidades instrumentadoras del concurso (Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín) para que se ordene que la Comisión Nacional del Servicio Civil responda adecuadamente, es decir, de fondo y con la fundamentación requerida en cada caso, con firma responsable y dentro de los tiempos legales, las reclamación y solicitudes que mis (SIC) poderdantes (SIC) han presentado, y que están cobijados bajo el concepto jurídico de derechos de petición.

Igualmente que se tutele el derecho al debido proceso por cuanto no existe delegación mediante resolución para que la universidad contratante atienda y resuelva las reclamaciones que ha formulado mi representada (SIC).

4. Como consecuencia de lo anterior, ordenar que se haga conocer

a mi representada (SIC) su respectiva prueba con su informe de calificación, ya que el carácter relativamente reservado de las mismas no puede afectar el derecho de defensa de la (SIC) reclamante.

5. Igualmente, como consecuencia de las decisiones anteriores, suspender la etapa de entrevistas de la Convocatoria 128/09 DIAN, mientras la (SIC) accionante repite las pruebas”.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante auto del 22 de agosto de 2012, se ordenó notificar a las partes y se negó la medida provisional solicitada por el accionante (fls. 42 a 46).

C. Oposición La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL por intermedio del doctor Sergio Mejía Zea, solicitó que se negaran las pretensiones de la presente acción de tutela, por cuanto el reclamo reside en las actuaciones adelantadas en desarrollo de la Convocatoria 128 de 2009, “las cuales comportan situaciones jurídicas de carácter personal derivadas del proceso del concurso de méritos propios de la Convocatoria DIAN”, por lo que el actor tiene otros medios de defensa judicial como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

La UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA, por conducto de su rector, rindió el respectivo informe en el que señaló que no existe ninguna vulneración de los derechos invocados por el accionante y solicitó que se denegara la presente acción en consideración a que el demandante cuenta con el recurso de insistencia que le permite acceder a la información que busca, es decir, la prueba presentada

y el reporte de la calificación.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en sentencia del 3 de septiembre de 2012, negó las pretensiones de la demanda, en razón a que no se demostró la vulneración a los derechos fundamentales invocados por el demandante, toda vez que los participantes en un concurso de méritos sólo tienen una expectativa de ingresar a un cargo de carrera administrativa, una vez aprobadas todas las etapas y, en el caso bajo estudio, el actor no alcanzó el puntaje mínimo requerido en la prueba funcional, para poder seguir en el concurso. Respecto de la solicitud de conocer el contenido de las pruebas practicadas, manifestó que, conforme con el inciso tercero del numeral 3° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, “las pruebas que se realicen en los procesos de selección son de carácter reservado y solo pueden ser conocidas por quienes a bien tenga la Comisión Nacional del Servicio Civil”, sin embargo, señaló que el accionante cuenta con otro medio de defensa que es el recurso de insistencia contra la entidad accionada.

E. Impugnación El señor Julio César Layton Rojas IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo que reiteró los argumentos expuestos en demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma

o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción, el señor JULIO CÉSAR LAYTON ROJAS pretende que se le invaliden las pruebas funcionales realizadas por la Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín y, en consecuencia, que se ordene a las entidades accionadas, el diseño y aplicación de las pruebas “con base en el enfoque conceptual contenido en la Ley 1033 de 2006”. Adicionalmente, solicitó conocer la prueba aplicada y el resultado de la misma, así como el informe de calificación. La Sala observa que la inconformidad del reclamante se presenta realmente contra el Acuerdo N° 108 de 2009, dictado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, “por el cual se reglamentan los procesos de selección para proveer empleos del Sistema Específico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales” para el desarrollo de la Convocatoria N° 128 del 2009, el cual es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción contenciosa administrativa mediante la acción de nulidad o la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, lo que hace que la tutela sea improcedente. El acto que controvierte el accionante, en principio, tiene vocación de permanencia y está amparado por la presunción de legalidad. Para sacarlo del universo jurídico o modificarlo la ley ha previsto la existencia de mecanismos idóneos, que incluyen la posibilidad de pedir la suspensión provisional del mismo, que el juez natural – que no puede ser sustituido por el juez de tutela, debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada la razón de esta medida cautelar, que se constituye en una herramienta eficaz para frenar los efectos de un acto administrativo ilegal y supuestamente lesivo de derechos subjetivos. Como quiera, entonces, que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. No obstante, para que esta acción tenga cabida como mecanismo transitorio se debe demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, el cual debe reunir ciertos requisitos que hacen de la tutela la acción procedente. Cabe recalcar que aún ante la existencia de otro mecanismo de defensa, la acción de tutela puede interponerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, siempre y cuando dicho perjuicio esté caracterizado por: “(i) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder

prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.”1 La situación del reclamante no permite advertir la existencia de un perjuicio con las características mencionadas, en razón a que, tanto al accionante como a los demás participantes del concurso, tan sólo les asiste una expectativa en la provisión del cargo al que aspiran, por lo que no se puede señalar la violación de sus derechos, cuando hasta ahora se inicia el proceso de selección. Por otra parte, el señor Julio César Layton Rojas solicitó que se le ordenara a la entidad accionada que le diera a conocer las pruebas que le fueron realizadas, así como el respectivo informe de calificación. 1 sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa, El artículo 31 de la ley 909 de 2004, sobre las etapas del proceso de selección o concurso, respecto de las pruebas, expresa que: “[…] Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos. La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios de objetividad e

imparcialidad. Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de las personas que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo de los procesos de reclamación” (Negrita fuera de texto). Del artículo transcrito se vislumbra con claridad que las pruebas aplicadas al proceso de selección tienen carácter reservado. En todo caso, si el actor insiste en acceder a dicha información, puede hacer uso del recurso de insistencia. En consecuencia, a la luz del análisis realizado, se confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

1. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO