CE-25000-23-41-000-2012-00260-02-2014

RECHAZO DE LA DEMANDA – Por no acreditar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad Para demandar judicialmente a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es necesario surtir la conciliación (artículo 2 del Decreto 1716 de 2009), salvo que se trate de conflictos tributarios, procesos ejecutivos o que la acción haya caducado. Se observa entonces que se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de un acto administrativo que ordenó el cierre de un establecimiento de comercio y los que resolvieron la reposición y apelación, actos que no están en ninguna de las tres excepciones contenidas en el citado artículo 2 del Decreto 1716 de 2009, lo cual es suficiente para concluir que se exige la conciliación prejudicial. En atención a lo anterior bien hizo el Tribunal al inadmitir la demanda de la referencia con el objeto de que el demandante aportara la constancia de haber celebrado la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, entre otras cosas. Sin embargo la sociedad demandante, lejos de cumplir con lo dispuesto por el a quo, insistió en la improcedencia del citado requisito, motivo por el cual el Tribunal procedió a rechazar la demanda en los términos del artículo 169 del CPACA. En esa medida comparte la Sala la decisión de rechazar la demanda, pues al determinar la obligatoriedad del requisito de la conciliación prejudicial para el asunto sub examine lo procedente era que el demandante hubiera aportado la constancia de haberla celebrado en la oportunidad otorgada con la inadmisión, y al no hacerlo lo

procedente era su rechazo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 161 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 169 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00260-02

Actor: VETA TECNOLOGIA EN MADERAS S. A

Demandado: ALCALDIA LOCAL DE LOS MARTIRES - CONSEJO DE

JUSTICIA DE LA SECRETARIA DISTRITAL DE GOBIERNO DE LA ALCALDIA

MAYOR DE BOGOTA

Referencia: APELACION AUTO – MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido el 12 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera –Subsección B-, mediante el cual rechazó la demanda de la referencia.

1. La actuación procesal 1.1. La sociedad Veta Tecnología en Maderas S.A., a través de apoderado, interpuso demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra tres actos administrativos expedidos por la Alcaldía Local de los Mártires y el Consejo de Justicia de la Secretaría Distrital de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, de la cual conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Sección Primera –Subsección B, con el fin de que les fueran concedidas las siguientes pretensiones: “1. Que se declare la nulidad del acto administrativo No.284 del 31 de agosto de 2011 por medio de la cual se ordena el cierre definitivo del establecimiento de comercio ubicado en la carrera 19 A No.22 C 75 expedido por la Alcaldía Local de los Mártires.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución No.543 del 23 de diciembre de 2011, expedida por la Alcaldía Local de los Mártires a través de la cual se desató favorablemente el recurso de reposición interpuesto por la sociedad.

3. Que se declare la nulidad del acto administrativo No.0565 de 17 de mayo de 2012, por medio del cual el Consejo de Justicia de la Secretaría Distrital de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá confirmó la resolución No.284 de 31 de agosto de 2011.

4. Que como consecuencia de lo anterior se ordene a la Alcaldía Mayor de los Mártires, que se restablezca el derecho y se permita el funcionamiento del establecimiento de comercio donde funciona actualmente.

5. Subsidiariamente, en caso de no prosperar la anterior pretensión, solicito se conceda un plazo razonable con el fin de reubicar el establecimiento de comercio

que funciona actualmente en la carrera 19 A No.22 C 75. (…)”2 1.2. Mediante providencia del 17 de septiembre de 2012 el a quo rechazó de plano la demanda con base en los siguientes argumentos: 1 El 2 de agosto de 2012.

2 Folios 4 y 5.  Que el demandante no aportó prueba de haber celebrado la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de la acción contenciosa.  Que como el medio de control empleado es el de nulidad y restablecimiento del derecho y el objeto del debate no se encuentra incluido en ninguna de las excepciones consagradas en el artículo 2 del Decreto 1716 de 2009 entonces dicha controversia está sometida a la conciliación prejudicial.  Que en los términos del artículo 161 numeral primero del CPACA la consecuencia procesal de omitir el anterior requisito es el rechazo de la demanda. 1.3. El demandante apeló la anterior decisión solicitando revocar el auto apelado y en su lugar admitir la presente demanda pues a su juicio el Decreto 1716 de 2009 es claro en precisar que los asuntos susceptibles de conciliación son los conflictos de carácter particular y contenido económico, mientras que el objeto de la presente acción no es de contenido patrimonial y los derechos invocados no son inciertos e indiscutibles en virtud de lo cual no le es aplicable la conciliación prejudicial. 1.4. Esta Sala mediante auto del dos (2) de mayo de dos mil trece (2013) desató el recurso de apelación en el sentido de señalar que si bien al presente caso le era exigible el agotamiento del requisito de la conciliación, lo procedente no era rechazar de plano la demanda sino inadmitirla pues el artículo 169 del CPACA no contempla la falta de conciliación prejudicial como una de las causales taxativas de rechazo. En esa medida revocó el auto apelado y ordenó al Tribunal que “de no presentarse

ninguna de las causales de rechazo contempladas en el artículo 169 del CPACA, inadmita la demanda de conformidad con la parte motiva de esta providencia.”3 1.5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cumplimiento de la anterior orden, profirió providencia el 15 de julio de 2013 inadmitiendo la demanda e indicando al actor lo siguiente:  Que adjuntara constancia de haber cumplido con el requisito de procedibilidad del numeral 1 del artículo 161 del CPACA previamente a la presentación de la demanda.  Que adjuntara copia de la totalidad de actos demandados pues no obraba copia de la Resolución No.284 de 2011. 3 Folio 12 del Cuaderno 2.  Que aportara las direcciones de notificaciones electrónicas de las partes y los terceros interesados en las resultas del proceso.  Que estimara razonadamente la cuantía. 1.6. La parte demandante subsanó la demanda4 reiterando que el objeto del litigio no es de carácter conciliable pues se trata del derecho al uso del suelo y ninguno de los funcionarios que expidieron los actos administrativos tienen la facultad legal para modificar la ley vía conciliación. Indicó también que la demanda carecía de cuantía pues lo que se demanda es la decisión de la Alcaldía Local de los Mártires que ordenó el cierre definitivo del establecimiento sin establecer ninguna sanción pecuniaria, y las pretensiones son la declaratoria de nulidad del acto para que se permita el funcionamiento del establecimiento de comercio, sin solicitar ningún tipo de indemnización o pago de

daños ni perjuicios. Con respecto a los demás requerimientos, aportó copia de la Resolución pedida así como las direcciones electrónicas de las partes.

2. El auto recurrido Mediante providencia del 12 de agosto de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda al considerar que el demandante no la había subsanado en debida forma.

Reiteró que el asunto de la referencia si es susceptible de conciliación pues los actos demandados le generan una serie de consecuencias económicas al demandante que además hace que la demanda tenga cuantía derivada de la naturaleza del acto administrativo. En consecuencia dio aplicación al artículo 169 del CPACA y dispuso el rechazo de la demanda.

3. El recurso de apelación 4 Folios 65 a 69.

La sociedad Veta Tecnología en Maderas S.A. interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión solicitando que se revoque y en su lugar se admita la demanda, con base en los siguientes argumentos:  Que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado la estimación de la cuantía se efectúa atendiendo al artículo 20 del CPC, es decir por el valor de las pretensiones o de la pretensión mayor.  Que a pesar que el asunto no se encuentra taxativamente en el decreto 1716 de 2009 como no conciliable, en concordancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado se advierte que el debate sobre los derechos al uso del suelo se debe regir por el principio de legalidad y los funcionarios que expidieron los actos administrativos demandados no pueden modificar la ley a través de la conciliación.  Que el asunto encuadra en la excepción que jurisprudencialmente ha

establecido el Consejo de Estado según la cual la conciliación como requisito de procedibilidad en acciones de nulidad y restablecimiento del derecho solo será exigible cuando el asunto tenga el carácter de conciliable5.

4. Asunto Previo Mediante providencia del 2 de septiembre de 20136 el Magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso remitir el proceso al Consejo de Estado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 12 de agosto de ese mismo año, mediante el cual se rechazó la demanda por no haberse subsanado en debida forma.

Sin embargo, por un error del Despacho sustanciador, el 30 de enero de 2014 se profirió auto por medio del cual se resolvió nuevamente la apelación incoada contra el auto del 17 de septiembre de 2012, en el cual se ordenó una vez más al Tribunal inadmitir la demanda en lugar de rechazarla de plano. 5 Sentencia del 7 de abril de 2011, radicado 2009-00136. 6 Folio 86 del Cuaderno 1. Al respecto advierte la Sala que dicha orden corresponde a una situación que ya había sido resuelta anteriormente, motivo por el cual no era procedente su cumplimiento por parte del Tribunal. En esa medida la Sala dejará sin efectos la providencia en cuestión para pronunciarse sobre la apelación interpuesta contra el auto del 12 de agosto de 2013.

5. Las consideraciones Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandante contra el auto calendado el 12 de agosto de 2013, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda presentada en ejercicio del

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho porque la parte actora no la subsanó en debida forma. 5.1 Obligatoriedad de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad en el presente caso La acción de la referencia fue interpuesta el 2 de agosto de 20127, es decir en vigencia de la Ley 1437 de 2011. Sobre la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad esa norma señala lo siguiente: “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.” (Negrilla fuera del original) Ahora bien, a fin de determinar cuales asuntos deben ser sometidos a conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad es necesario remitirse al Decreto 1716 de 2009, que indica lo siguiente: 7 Folio 24. “Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado (…) sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.

Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: – Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. – Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. – Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. (…)” (Negrilla fuera del original.) En conclusión para demandar judicialmente a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es necesario surtir la conciliación (artículo 2 del Decreto 1716 de 2009), salvo que se trate de conflictos tributarios, procesos ejecutivos o que la acción haya caducado. En el caso que nos ocupa los actos acusados son los siguientes:  Resolución No.284 del 31 de agosto de 2011, expedida por la Alcaldía Local de los Mártires (Bogotá D.C.), mediante la cual se ordenó el cierre definitivo del establecimiento de comercio ubicado en la carrera 19 A No.22 A-75.  Resolución No.543 de 23 de diciembre de 2011, expedida por la Alcaldía Local de los Mártires (Bogotá D.C.), por la cual se resolvió el recurso de reposición en el sentido de no reponer la anterior decisión.  Acto Administrativo No.0565 de 17 de mayo de 2012, expedido por la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C., que resolvió el recurso de apelación confirmando la

Resolución No.284. Se observa entonces que se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de un acto administrativo que ordenó el cierre de un establecimiento de comercio y los que resolvieron la reposición y apelación, actos que no están en ninguna de las tres excepciones contenidas en el citado artículo 2 del Decreto 1716 de 2009, lo cual es suficiente para concluir que se exige la conciliación prejudicial. En atención a lo anterior bien hizo el Tribunal al inadmitir la demanda de la referencia con el objeto de que el demandante aportara la constancia de haber celebrado la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, entre otras cosas. Sin embargo la sociedad demandante, lejos de cumplir con lo dispuesto por el a quo, insistió en la improcedencia del citado requisito, motivo por el cual el Tribunal procedió a rechazar la demanda en los términos del artículo 169 del CPACA que es del siguiente tenor: “Artículo 169. Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos:

1. Cuando hubiere operado la caducidad.

2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida.

3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.” (Negrillas por fuera del texto) En esa medida comparte la Sala la decisión de rechazar la demanda, pues al determinar la obligatoriedad del requisito de la conciliación prejudicial para el asunto sub examine lo procedente era que el demandante hubiera aportado la constancia de haberla celebrado en la oportunidad otorgada con la inadmisión, y al no hacerlo lo

procedente era su rechazo. Ahora bien, con respecto al otro cargo alegado en el recurso de apelación referente a la estimación de la cuantía de la demanda, la Sala advierte que no será necesario analizarlo pues la no subsanación del anterior requisito es suficiente para proceder al rechazo de la demanda. En consecuencia la Sala confirmará la decisión del Tribunal de rechazar la acción interpuesta por la parte demandante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: DEJAR SIN EFECTOS el auto proferido por esta Sala el 30 de enero de 2014.

SEGUNDO: CONFIRMAR el auto proferido el 12 de agosto de 2013 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

TERCERO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO

VELILLA MORENO Ausente con excusa