CE-25000-23-41-000-2012-00498-01(AP)-2018

RECLAMACIÓN PREVIA COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA

ACCIÓN POPULAR / REQUISITOS DE LA RECLAMACIÓN PREVIA / PRINCIPIO PRO ACTIONE / TÉRMINO PARA RESPONDER RECLAMACIÓN PREVIA / EXCEPCIÓN AL REQUISITO DE RECLAMACIÓN PREVIAExistencia de perjuicio irremediable [C]uando el artículo 144 ya mencionado ordena que se debe solicitar a la autoridad la adopción de “las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado”, implica que en la reclamación debe hacerse alusión a un contexto específico, que está delimitado por (i) el derecho o interés colectivo que se considera quebrantado o amenazado; (ii) los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan su petición; (iii) la enunciación propiamente dicha de las medidas que se consideran necesarias para la protección del derecho o interés colectivo; (iv) las pruebas que pretenda hacer valer, de ser el caso y (v) la identificación de quien ejerce la acción. (…) En todos los casos, la apreciación del cumplimiento de tales requerimientos ha de realizarse en observancia del principio pro actione, de tal manera que se garantice la eficacia de la acción popular como mecanismo dispuesto por la Constitución para el amparo de los derechos colectivos. Esto se traduce en que el mecanismo de la reclamación dispuesta en las acciones populares no puede convertirse en un obstáculo para garantizar el acceso a la administración de justicia y por lo tanto ante peticiones dudosas, el juez debe interpretar la situación a favor del actor

popular, admitiendo la demanda y profiriendo un fallo de fondo. (…) La administración cuenta con un plazo improrrogable de quince (15) días para dar respuesta, en la que debe pronunciarse expresamente respecto de las medidas de protección solicitadas por el accionante. Si vencido dicho lapso la autoridad guarda silencio o profiere una respuesta en la que niega la solicitud, el ciudadano puede acudir ante el juez constitucional. // Por último, la norma solo contempla un supuesto de hecho que permite demandar directamente sin agotar el requisito de procedibilidad y es el inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 144

INCENTIVO AL DESEMPEÑO / DISMINUCIÓN EN TÉRMINOS

PORCENTUALES DEL INCENTIVO DE DESEMPEÑO PARA LOS

TRABAJADORES DE LAS ÁREAS DE FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS DE LA

DIAN / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA MORALIDAD

ADMINISTRATIVA / COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL

[L]a disminución al incentivo al desempeño de Fiscalización y Cobranzas en términos porcentuales no constituye una violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa. De hecho, conforme a la sentencia C-725 de 2000, esa tipología de "estímulos económicos" es extraña al ordenamiento constitucional y por lo tanto el pago por concepto de este emolumento sea cual fuere su

porcentaje, constituye un desconocimiento de los efectos de cosa juzgada constitucional que prohíbe a cualquier autoridad reproducir el contenido material del acto jurídico inexequible por razones de fondo (art. 243 C.P.). // Nótese que ese mismo criterio fue el adoptado por la Sección Segunda del Consejo de Estado al anular parcialmente el acto administrativo que regulaba el pago de ese incentivo. Aunque dicho pronunciamiento recae sobre un acto de carácter reglamentario, sí es explícito en señalar que la consagración de estímulos monetarios a favor de los servidores públicos por el desempeño de sus funciones, es contrario a la Constitución Política, pues de ellos se espera el cumplimiento de las labores encomendadas con diligencia, eficiencia, rectitud y ética en aras de garantizar los principios que regulan el ejercicio de la función pública. // En estas condiciones, mal podría la Sala reconocer que la desmejora en el incentivo resulta contraria a la moralidad administrativa, cuando la existencia misma del emolumento en la DIAN es cuestionable a la luz de la Constitución Política. En ese sentido, resulta inocuo referirse a si la administración contaba con la potestad de variar su porcentaje en términos negativos, sin incurrir en la violación del derecho colectivo y los demás principios constitucionales indicados en la demanda. (…) [E]sta Subsección no encuentra evidencia alguna que permita inferir que detrás del pago del incentivo al desempeño en el área de fiscalización y cobranzas existió la voluntad de un servidor público o un grupo de servidores encaminado a obtener un provecho indebido para ellos mismos o para un tercero, a través de conductas

que puedan calificarse como corruptas. La Sala constata que en el ordenamiento jurídico aún subsisten algunas disposiciones que permiten el pago del incentivo al desempeño en las áreas de Fiscalización y Cobranzas en la DIAN, como por ejemplo el artículo 6° del Decreto 1268 de 13 de julio de 1999, cuya presunción de legalidad aún no ha sido desvirtuada ante el juez competente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1268 DE 1999 - ARTÍCULO 6

MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS - No procede para anular actos administrativos / EXHORTO Dada la limitación impuesta en materia de protección de los derechos e intereses colectivos que proscribe la posibilidad de anular el acto o contrario que origina la vulneración, la Sala exhortará a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que en ejercicio de la facultad prevista en el numeral 3° del artículo 6° del Decreto 4085 de 2011, acuda a las acciones y medios de control dispuestos por la ley para el control judicial de los incentivos previstos en el Decreto 1268 de 1999, atendiendo a los pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional y de la Sección Segunda de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., siete (07) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00498-01(AP)

Actor: SINDICATO DE UNIFICACIÓN NACIONAL DE EMPLEADOS DE LA

DIAN Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 1º de septiembre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, declaró probada la excepción de “carencia del requisito de procedibilidad de la acción popular, contenido en el inciso 3º del artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, propuesta por la Unidad

Administrativa Especial Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales”. SÍNTESIS DEL CASO El artículo 6° del Decreto 1268 de 1999 contempla un emolumento de carácter monetario denominado incentivo al desempeño, destinado a remunerar el trabajo de los servidores de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, que como resultado de su gestión en las áreas de fiscalización y cobranzas, logren el cumplimiento las metas establecidas en el recaudo de los tributos. De acuerdo con la ley, el incentivo económico no puede exceder el 50% de la asignación básica mensual más la prima de dirección y “la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue”. En cuanto a las metas de recaudo que condicionan el reconocimiento del estímulo, el ordenamiento jurídico le confiere al Comité del Programa de Promoción e Incentivos de la entidad la competencia para fijarlas.

Para el periodo comprendido entre agosto de 2010 a enero de 2011, el citado comité estableció como meta de gestión un porcentaje del 100.6, mientras que el estímulo dinerario fue fijado en un 10%. Acta No. 008 de 29 de julio de 2010─ Sin embargo, para el lapso comprendido entre febrero a julio de 2011, el comité de incentivos incrementó la meta de recaudo en un 102.2%, pero de manera inexplicable disminuyó el estímulo económico a un 5%. Acta No. 009 de 14 de enero de 2011─ Lo anterior significa que, a pesar de que se cumplieron las acciones programadas para el año 2010, y que la meta obtenida fue superior a la del periodo que le antecede, el incentivo sufrió una desmejora en términos porcentuales. A juicio de la parte actora, dicha disminución en materia salarial implica una violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa y, de paso, a otros principios y valores constitucionales de especial relevancia.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 26 de noviembre de 2012 en la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, el apoderado del Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la DIAN – SIUNEDIAN (en adelante el Sindicato), presentó demanda en ejercicio de la acción popular con el fin obtener el amparo del derecho a la moralidad administrativa.

Como consecuencia de la protección del aludido derecho, el Sindicato solicitó: 1.- Decretar la suspensión de la decisión contenida en el acta 009 del 14

de enero de 2011 del Comité Programa de Promoción e Incentivos de la Dian en lo relativo de fijar en 5% el incentivo al desempeño en Fiscalización y Cobranzas, a partir de febrero – julio de 2011. 2.- Decrétese la restitución de las cosas al estado anterior en que se encontraban antes de la expedición del acta 009 del 14 de enero de 2011, y en su lugar dar vigencia a lo dispuesto en el acta 008 del 29 de julio de 2010 del mismo Comité Programa de Promoción e Incentivos de la Dian”2. 1.1. La demanda está estructurada en cuatro capítulos. En el primero se explica la naturaleza y los objetivos de la DIAN conforme a lo dispuesto en los artículos 1º del Decreto 1071 de 1999, 53 de la Ley 633 de 2000 y 2º del Decreto - ley 765 de 2005, normas de las cuales se destaca que la entidad se encuentra organizada como una unidad administrativa especial del orden nacional de carácter técnico y especializado, cuyas funciones son consideradas por el legislador como un servicio público esencial, en tanto garantizan la seguridad fiscal del Estado y la protección del orden público económico nacional. 1.2. En el segundo capítulo se describe el régimen legal de los servidores de la DIAN, que implica la creación de un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de carrera administrativa y un régimen disciplinario especial aplicable a sus 1 Folio 22 C. 1. 2 Cfr. Folio 19 C.1. servidores públicos. Por razón a la singularidad y especialidad de sus funciones, el

artículo 4º de la Ley 909 de 2004, contempla a la entidad dentro del conjunto de entidades con un sistema específico de selección de personal. El artículo 53 de la misma ley, le otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para regular el sistema específico de carrera de los empleados de la DIAN cuya materialización se dio con la expedición del Decreto - ley 765 de 2005 y del Decreto Reglamentario 3626 del mismo año. 1.3. En el tercer apartado se describe el incentivo al desempeño como una forma de remuneración de los servicios prestados por los funcionarios del área de fiscalización y cobranzas. Se explica que los servidores de fiscalización efectúan el control sobre personas para inducirlos a la declaración de renta para evitar la omisión o elusión de este deber y para aplicar sanciones por no declarar, mientras que los funcionarios de cobranzas adelantan los programas de persuasión y acciones de cobro coactivo. Afirma el sindicato que el artículo 6° del Decreto 1268 de 1999 consagra el denominado incentivo al desempeño, con el fin de remunerar la productividad y eficiencia. La norma contempla que tendrán derecho al pago mensual de ese emolumento, cuyo monto no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que devengue, quienes ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, y como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas

de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas. Para la determinación de las metas, sostiene que en enero y julio de cada año las subdirecciones de la DIAN hacen un programa de gestión en materia de control y cobro, de acuerdo con los objetivos por cumplir, al tiempo que las subdirecciones de la entidad hacen un seguimiento permanente para comprobar el desarrollo de la gestión; hecha la evaluación se extrae un índice de cumplimiento de las metas propuestas. El porcentaje del incentivo, según el sindicato, debe determinarse en observancia del principio de progresividad lo que implica que no puede ser disminuido salvo que no se cumpla la meta del recaudo. Así lo interpreta a partir de una lectura del artículo 4º del Decreto 046 de 1999, que fijó la escala salarial de los empleados de la DIAN, en cuanto prescribe que solo “podrá modificarse la prima de productividad en la medida en que se superen las metas establecidas de conformidad con lo previsto en el decreto 1647 de 1991”. Precisa que el origen de los incentivos se encuentra en el Decreto 1647 de 1991, que estableció el régimen de personal de la DIAN, la carrera tributaria y fijó su remuneración y prestaciones sociales. El artículo 65 de dicho decreto contempló el incentivo bajo la denominación de prima de productividad, mientras que el 66 consagró cuatro factores para que determinan su reconocimiento3. Sostiene que el incentivo al desempeño es un derecho que tienen los funcionarios que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores en las áreas de fiscalización, cobranzas y liquidación, que como resultado de la

gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados. Su pago es periódico y aun cuando no se toma como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, es un reconocimiento a la eficiencia y productividad del funcionario. En cuanto a la fijación de las metas de gestión y de recaudo, comenta que corresponde determinarlas al Comité del Programa de Promoción e Incentivos, que preside el director de la DIAN. La reglamentación se encuentra contenida en el Decreto 1072 de 1999, que creó el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la entidad, con el fin de estimular la productividad de los servidores 3 El artículo 66 del Decreto 1647 de 1991, dispone: “a) INDIVIDUAL. Referido al desempeño personal, que se causará en razón de haber alcanzado una evaluación satisfactoria en el cumplimiento de sus funciones durante el respectivo período y se otorga mensualmente a todos los funcionarios de la carrera tributaria de la Dirección de Impuestos Nacionales. Este factor no podrá superar el monto del 50% del salario básico mensual más la prima de dirección, en el nivel de calificación más alto. b) PLURAL. Referido al desempeño de la Dirección de Impuestos Nacionales, que se causará en razón del cumplimiento de las metas de recaudación nacionales, regionales o locales, según corresponda, previstas para el respectivo período, que se otorga en forma mensual y solamente a los funcionarios del cuerpo tributario de la carrera tributaria que no hubieren tenido calificación de desempeño deficiente. Este factor no podrá superar el monto del 100% del salario

básico mensual más la prima de dirección, en el nivel de cumplimiento más alto; c) POR GESTION. Referido al desempeño individual de los funcionarios del cuerpo tributario de la carrera tributaria que realizan actividades ejecutoras de Fiscalización y Cobranzas, que se causará mensualmente en razón de haber alcanzado una gestión satisfactoria en el número y valor recaudado, por las actuaciones de control y cobro, de acuerdo con los programas y objetivos definidos en los planes de estas áreas adoptados como criterio de distribución para el respectivo período por el Comité del Fondo de Gestión Tributaria. Este factor no podrá superar el 50% del salario básico mensual más la prima de dirección, en el nivel de desempeño más alto; d) NACIONAL. Referido al cumplimiento semestral y anual de las metas de la entidad y se reconocerá a todos los funcionarios de la carrera tributaria, se causará semestralmente y no podrá ser superior al 200% del salario mensual más la prima de dirección. Igualmente se podrán conceder bajo este concepto reconocimientos especiales a la productividad, aprobados por el Comité del Fondo de Gestión Tributaria”. de la administración. En el mismo sentido, el Decreto 4048 de 2008 asignó la composición y funciones del comité4, mientras que a través de la Resolución No. 5062 de 2011, se establecieron los parámetros para el reconocimiento y pago del incentivo por desempeño grupal, de los incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas y del incentivo por desempeño nacional en la administración. Sostiene que según el Acta No. 008 del 29 de julio de 20105, el citado Comité se

reunió con la finalidad de determinar el porcentaje de incentivo por desempeño Grupal y de Gestión para el periodo comprendido entre agosto de 2010 a enero del 2011. En dicha reunión se dio a conocer la comunicación del Ministro de Hacienda y Crédito Público que informaba la meta de recaudo nacional era del 100.6%, y que el reconocimiento del incentivo al desempeño en el periodo señalado sería del 10% mensual. Porcentaje que fue liquidado y pagado efectivamente a los funcionarios una vez cumplida la meta. Según consta en el Acta 009 de 14 de enero de 20116, el mencionado comité se reunió con la finalidad de determinar el porcentaje del incentivo que se habría de reconocer para el periodo subsiguiente. En la sesión se dio a conocer el comunicado del Ministro de Hacienda y Crédito Público, mediante el cual estableció el cumplimiento de la meta de recaudo nacional en un porcentaje del 102,2%. No obstante, con relación al incentivo por desempeño en fiscalización y cobranzas solo se decidió reconocer el 5%, que rige para el periodo comprendido entre febrero de 2011 a julio del mismo año. La decisión anterior significa que a pesar de que se cumplieron las acciones programadas para el año 2010, y que la meta obtenida fue superior a la del 4 ARTÍCULO 43. “COMITÉ DEL PROGRAMA DE PROMOCIÓN E INCENTIVOS. Es un cuerpo decisorio integrado por el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, quien lo presidirá, el Director de Gestión de Ingresos, el Director de Gestión de Aduanas, el Director de Gestión de

Fiscalización, el Director de Gestión Jurídica, el Director de Gestión Organizacional y el Director de Gestión de Recursos y Administración Económica quien actuará como Secretario. Quienes se desempeñen en las jefaturas de las Subdirecciones, Oficina de Control Interno y Direcciones Seccionales asistirán conforme a la convocatoria que para cada sesión se les efectúe. Son funciones del Comité de Programa de Promoción e Incentivos las siguientes:

1. Determinar las metas de gestión para efectos de los incentivos al desempeño y a la productividad y establecer la asignación de dichos incentivos; 2. Aprobar la distribución de los recursos del programa de promoción e incentivos al desempeño, de conformidad con las disposiciones que lo regulen; 3. Determinar las políticas y planes para el manejo de los recursos del programa de promoción e incentivos al desempeño; 4. Evaluar el cumplimiento de las metas y el funcionamiento y logro de los objetivos del programa de promoción e incentivos al desempeño, y proponer los correctivos que sean necesarios; 5. Las demás que le sean asignadas.” 5 Folios 27 a 29 C.1. 6 Folios 31 a 32 C.1. periodo que le antecede, el incentivo reconocido a los trabajadores sufrió una desmejora en términos porcentuales.

El 13 de marzo del 2012, el sindicato solicitó al director general de la entidad el reconocimiento del incentivo en el porcentaje dispuesto para el año 2010, sin que obtuviera respuesta alguna. Nuevamente, el 21 de abril de 2012 reiteró la solicitud,

que fue resuelta el día 23 del mismo mes y año por el director de la DIAN en los siguientes términos: Es condición propia de los incentivos que perciben los empleados públicos de la DIAN como retribución a su gestión que los porcentajes a reconocer – conforme a la ley fluctúen, sin que una eventual disminución de aquellos, pueda calificarse como desmejora salarial, por corresponder a una circunstancia connatural a este sistema de remuneración. Adicionalmente, es preciso señalar que los incentivos se reconocen en función del cumplimiento de las metas de recaudo y a la apropiación presupuestal correspondiente, y los porcentajes fijados en la sesión del 12 de enero de 2012 por el Comité de Promoción e Incentivos corresponden a estas consideraciones de carácter objetivo. En la misma respuesta, la dirección general de la DIAN reconoce el mérito del trabajo realizado por los funcionarios que laboran en las áreas de fiscalización y cobranzas, por lo que “lo ideal sería fijar el porcentaje a reconocer por concepto del incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas en cifra superior al establecido”; sin embargo, por razones de carácter presupuestal no era posible pagar un incentivo mayor al 5%. 1.4. En el último capítulo de la demanda, el sindicato sostiene que la desmejora en el porcentaje del incentivo constituye una arbitrariedad que causa un perjuicio patrimonial a los derechos de los funcionarios de la fiscalización y recaudo en su conjunto, habida cuenta de que se desconocen situaciones jurídicas definidas. Por consiguiente, se alega que el principio de la moralidad pública ha sido transgredido por la decisión contenida en el Acta 009 del 14 de enero de 2011, por

las siguientes razones: Es una violación directa y arbitraria de la ley sustancial. La decisión desconoce abiertamente el artículo 6º del Decreto 1268 de 1999; quebranta el artículo 4º de la Ley 765 de 2005 que señala la productividad en el recaudo fiscal como un principio rector del servicio fiscal; desconoce que si bien el incentivo mencionado no es factor salarial si tiene un carácter remunerativo por tratarse de una contraprestación por el trabajo prestado. Las normas que crearon el incentivo señalan que este se pagará como un mérito en la gestión del logro de metas tributarias, aduaneras y cambiarias, de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, local y delegada. Cumplida la meta de gestión el funcionario adquiría el derecho al incentivo calculado en forma equitativa y consultando el principio de proporcionalidad. Constituye una violación al debido proceso administrativo. Aun cuando el Comité de Programa de Promoción e Incentivos está facultado para determinar el porcentaje que se habrá de pagar por la meta en el recaudo, no puede desbordar los límites que la propia ley le ha señalado, es decir sus propias funciones con relación al cumplimiento de la meta del recaudo; si esta meta se cumplió el incentivo debe incrementarse en forma proporcional o mantenerse el anterior del 10%. El contenido de la decisión no tiene una motivación razonable ni contiene fundamentos de fondo que la sustenten. Constituye un quebrantamiento al principio de progresividad, pues desconoce el alcance de una norma para disminuir la remuneración: lo que ordena el artículo 4º del Decreto 046 de 1999, es que solo podrá modificarse la prima de productividad

en la medida en que se superen las metas establecidas de conformidad con lo previsto en el Decreto 1647 de 1991. Constituye una desmejora en el salario de los servidores del área de fiscalización y recaudo. Cumplidas las metas por los empleados, se impone necesariamente la conclusión de que habían adquirido el derecho al incentivo incrementado en forma proporcional; esta nueva situación jurídica no puede quebrantarse asignando un porcentaje inferior al que corresponde conforme a los porcentajes precedentes. Al afectarse el incentivo se causa un menoscabo al salario: la naturaleza salarial de los incentivos lo confirman tanto el Decreto 1035 de 2011 (art. 7), que fija la escala salarial de los servidores de la DIAN, como el Decreto 4050 de 2008 (arts. 8 y 9), que les reconocen un carácter remunerativo. Comenta que en la expedición del régimen de salarios y prestaciones sociales de los servidores públicos es una potestad que la Carta le reserva al Congreso, conforme al artículo 150, numeral 19, ordinal e) y fue la Ley 4ª de 1992 la que permitió al Presidente de la República la creación de los incentivos por desempeño en la DIAN; esta es una ley cuadro que determinó los criterios y objetivos que deberá observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial, dentro de los cuales se encuentra la “Prohibición de desmejorar sus salarios y prestaciones sociales. (…)” (art. 2º). Indica que el artículo 10 de la misma norma, es claro en determinar que todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones

contenidas en la dicha ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. Por consiguiente, estima que se han conculcado de manera arbitraria los derechos que ingresaron al patrimonio de los trabajadores, o situaciones jurídicas de cada uno de los funcionarios a quienes beneficia el incentivo por recaudo fiscal, que el proceder desconoce los límites señalados por los artículos 53 y 58 de la Constitución. Lo propio señala de los derechos que el Decreto 1072 de 1999, les reconoce a los servidores de la contribución7.

2. Contestación de la demanda Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANDentro de la oportunidad legal, el apoderado de la DIAN contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones.

Indicó que la acción popular resulta improcedente en este caso, por cuanto el sindicato pretende la protección de derechos que no revisten el carácter de colectivos como son la “remuneración proporcional a la calidad y cantidad del trabajo”, el “debido proceso administrativo”, entre otros, cuya protección judicial demanda el ejercicio de otros medios de defensa judiciales creados por el legislador para tal fin. Afirmó que la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa es inexistente, en la medida que el actor popular no demostró que la DIAN incurrió en conductas dolosas encaminadas a satisfacer intereses personales o de terceros. 7 “ARTÍCULO 8o. DERECHOS DE LOS SERVIDORES DE LA CONTRIBUCIÓN. Los derechos de los servidores públicos de la contribución son los siguientes: 1. Percibir puntualmente la

remuneración fijada para el respectivo cargo. (…) 5. Gozar de los estímulos e incentivos morales y pecuniarios previstos en la ley y en los reglamentos. (…) 9. Obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones consagradas en los regímenes generales y especiales”. Inclusive en la demanda no se cumplió con el deber procesal de indicar la acción u omisión que generó el quebranto legal y el provecho indebido que se obtuvo. Sostuvo que los actos administrativos que fijaron el incentivo por fiscalización y cobranza se encuentran ajustados a derecho, por cuanto ese emolumento: (i) no constituye un factor salarial para ningún emolumento legal, (ii) su porcentaje se determina con base en la evaluación de la gestión que se realiza cada seis meses, (iii) no corresponde a un elemento fijo sino flexible de la asignación salarial, lo que implica que puede oscilar en virtud de las metas de la entidad sin que ello implique desmejora en las condiciones laborales. Propuso las excepciones de “carencia del requisito de procedibilidad de la acción popular” e “inepta demanda”. Respecto a la primera, el apoderado sostiene que el actor popular no acreditó el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, pues apenas presentó una petición el 15 de marzo de 2012, en la que no enunció el derecho colectivo presuntamente vulnerado ni mucho menos solicitó las medidas tendientes para proteger el derecho. En cuanto a la segunda excepción, el apoderado arguyó que la demanda no señala la forma en que de accederse a la primera pretensión, vale decir, “decretar

la suspensión de la decisión contenida en el acta 009 del 14 de enero de 2011, en lo relativo de fijar en 5% el incentivo al desempeño en Fiscalización y Cobranzas, a partir de febrero – julio de 2011”, lo que implica dejar sin efectos el pago del incentivo con la consecuente devolución de lo pagado a los trabajadores por dicho concepto. Tampoco resulta viable decretar la restitución de las cosas al estado anterior en que se encontraban antes de la expedición del acta 009 del 14 de enero de 2011, y en su lugar dar vigencia a lo dispuesto en el acta 008 del 29 de julio de 2010, pues los incentivos se causan por periodos y para cada uno de ellos existe un acto administrativo que determina el porcentaje en que se fija, teniendo en cuenta las metas de recaudo.

3. La sentencia apelada El 1º de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, declaró improcedente la acción popular. Al efecto, determinó que el sindicato no acreditó el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la acción popular introducido en el artículo 144 del C.P.A.C.A. según el cual, antes de acudir al juez constitucional debe solicitarse “a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez”.

En ese sentido, el Tribunal concluyó que la petición radicada bajo el número 2012ER22350 de 15 de marzo de 2012, mediante la cual solicitó el reconocimiento del incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, no cumple c