CE-25000-23-41-000-2013-00228-01(S)-2013

RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA - Contra auto que declaro la nulidad de lo actuado / NULIDAD PROCESAL - Debe declararse a partir del momento en que se encuentre viciado el procedimiento En el sub judice se declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto de 16 de agosto de 2013, que concedió la apelación del fallo de 31 de julio de 2013 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, porque el proceso de la referencia es de única instancia, y en ese sentido carece esta Corporación de competencia funcional para conocerlo en segunda instancia. A su vez, el recurrente pretende que se revoque el mencionado auto, toda vez que, a su juicio, la nulidad debió declararse a partir del auto admisorio de la demanda, porque el proceso se adelantó bajo un trámite incorrecto, esto es, de doble instancia. Para resolver, lo primero que se advierte es que la Doctora Mariana Bolívar Rodas fue nombrada en el cargo de Segundo Secretario de Relaciones Exteriores, Código 2114, Grado 15, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante Resolución No. 0298 de 17 de enero de 2013. El Decreto No. 3356 de 7 de septiembre de 2009 “Por el cual se modifica el Decreto 2489 de 2006 que establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional y se dictan otras disposiciones” en su artículo 2° establece que el cargo de Segundo Secretario de

Relaciones Exteriores, Código 2114, Grado 15 corresponde al nivel profesional. Por su parte, el numeral 12 del artículo 151 del CPACA, establece que los Tribunales Administrativos en única instancia conocerán de los procesos: 12. De los de nulidad contra el acto de elección de los empleados públicos del orden nacional de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional, los entes autónomos y las comisiones de regulación. La competencia por razón del territorio corresponde al tribunal del lugar donde el nombrado preste o deba prestar los servicios. En ese sentido, no le asiste razón al recurrente cuando manifiesta que el Tribunal no es competente para conocer de la presente demanda, en atención al numeral 9° del artículo 152 del CPACA, por lo cual debía rechazarse; artículo que no es aplicable al sub judice por cuanto se refiere a actos de nombramiento de empleados públicos del nivel directivo, y no del nivel profesional como es el caso de la demandada. Por tanto, el proceso de nulidad contra el acto demandado era de única instancia con competencia de los Tribunales Administrativos, en este caso el de Cundinamarca; en consecuencia, las actuaciones que se surtieron con posterioridad al auto que concedió la apelación del fallo de 31 de julio de 2013 se encentraban viciadas de nulidad de conformidad con el artículo 140 del CPC. Adicionalmente, para esta Sala no escapa el hecho que a pesar de haberse tramitado el proceso como de doble instancia, dicha situación no lo vicia de nulidad en su totalidad, toda vez que el

juez que lo tramitó y falló era el competente para decidirlo; y, el procedimiento que se agotó no desconoció el derecho de las partes, pues los procesos de única y doble instancia tienen las mismas diligencias procesales, salvo en lo que hace a la posibilidad de impugnación del fallo, la que en los términos del artículo 31 Constitucional no es obligatoria en todos los casos. Y, de conformidad con el artículo 146 del C.P.C., se debe entender que la nulidad debe declararse a partir del momento en que se encuentre viciado el procedimiento, para el caso concreto, desde el momento en que se concedió el recurso de apelación del fallo de 31 de julio de 2013, providencia que no era susceptible del mencionado recurso, por ser un proceso de única instancia. De conformidad con lo expuesto la Sala confirmará el auto suplicado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-00228-01

Actor: NANCY BENITEZ PAEZ Demandado: SEGUNDO SECRETARIO DE RELACIONES EXTERIORES Procede la Sala a resolver el recurso de súplica que presentó el apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores, contra el auto de 12 de noviembre de 2013, por el cual se declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto de 16 de agosto de

2013.

I. ANTECEDENTES 1.1. La señora Nancy Benítez Páez, en ejercicio de la acción electoral, demandó la

nulidad de la Resolución No. 0298 de 17 de enero de 2013 por medio de la cual se nombró a la Doctora Mariana Bolívar Rodas en el cargo de Segundo Secretario de Relaciones Exteriores, Código 2114, Grado 15, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores. 1.2. Mediante fallo de 31 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, declaró la nulidad del acto acusado. Esta decisión fue apelada por el apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores y la demandada. 1.3. Los anteriores recursos fueron concedidos por el Tribunal mediante auto de 16 de agosto de 2013; y, admitidos por el Despacho de la Doctora Susana Buitrago Valencia por auto de 10 de septiembre de 2013.

2. El auto recurrido Por auto de 12 de noviembre de 2013, la Consejera Ponente, doctora Susana Buitrago Valencia, declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto de 16 de agosto de 2013, porque conforme al Decreto 3356 del 7 de septiembre de 2009 el cargo en el que fue nombrada la demandada hace parte de los empleos del nivel profesional de la Rama Ejecutiva del orden nacional; y, en consonancia con el numeral 12 del artículo 151 del CPACA corresponde a los Tribunales Administrativos en única instancia, el conocimiento de los procesos de nulidad contra los actos de elección de los empleados públicos del orden nacional de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles, efectuado por autoridades del orden nacional.

Así, concluyó que las actuaciones surtidas con posterioridad al auto que concedió el recurso de apelación contra la sentencia, están viciadas de nulidad conforme al artículo 140 del CPC.

3. Recurso de súplica En escrito de 19 de noviembre de 2013, el apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores interpuso recurso de súplica contra el auto de 12 de noviembre de 2013, en el que afirmó que la nulidad debió declararse a partir del auto admisorio de la demanda, toda vez que cada una de las actuaciones adelantadas en el proceso se hicieron bajo la premisa de ser uno de doble instancia.

Adujo que cada instancia tiene unas formalidades específicas, de allí la importancia de informar a las partes de aquellas; y, en ese sentido se presentarán las actuaciones correspondientes. Expresó que de proceder la tesis expuesta en el auto suplicado, quedaría en evidencia que el proceso se adelantó bajo un trámite incorrecto, siendo necesario subsanar el vicio y adelantarlo correctamente, con el fin de garantizar el debido proceso. Indicó que el Tribunal carece de competencia para conocer de los procesos de nulidad electoral de los actos de nombramiento de los servidores públicos en el orden nacional en el nivel de profesionales, ya que el numeral 12 del artículo 151 del CPACA se refiere a actos de elección; mientras que el numeral 9° del artículo 152 de la misma normativa, se refiere a actos de nombramiento, así pues, el acto enjuiciado no corresponde a un acto de elección que pueda ser susceptible de control judicial en única instancia ante el Tribunal, lo que hace necesario que se deba rechazar la demanda.

Expresó que no se puede pedir el restablecimiento del derecho bajo la acción interpuesta, esto es, la acción de nulidad electoral; ya que la finalidad de este medio de control es preservar el ordenamiento jurídico y garantizar el principio de legalidad cuando el acto ha sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, sin competencia, en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa; acción que no está llamada a restituir o restablecer intereses particulares y concretos, como se pretende en el sub judice.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y oportunidad El artículo 246 del CPACA, prevé: “El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.

Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.” En el caso en análisis, el auto recurrido es un interlocutorio dictado por la

Consejera Ponente, luego, es pasible del recurso ordinario de súplica y corresponde resolverlo a la Sala de que forma parte el ponente, con su exclusión. El auto fue notificado por estado de 14 de noviembre de 2013 y el escrito de impugnación fue presentado el 19 de noviembre de 2013, es decir, fue oportunamente propuesto.

2. Problema Jurídico En el caso de la referencia corresponde a esta Sala determinar si, como lo expresó el apoderado de la entidad que expidió el acto demandado, no debe declararse la nulidad de lo actuado a partir del auto que concedió la impugnación, sino desde el auto que admitió la demanda por haberse tramitado el proceso bajo un procedimiento equivocado; o, por el contrario, confirmar el auto de 12 de noviembre de 2013, que declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto de 16 de agosto de 2013, por tratarse de un proceso de única instancia.

3. Caso concreto En el sub judice se declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto de 16 de agosto de 2013, que concedió la apelación del fallo de 31 de julio de 2013 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, porque el proceso de la referencia es de única instancia, y en ese sentido carece esta Corporación de competencia funcional para conocerlo en segunda instancia.

A su vez, el recurrente pretende que se revoque el mencionado auto, toda vez que, a su juicio, la nulidad debió declararse a partir del auto admisorio de la demanda, porque el proceso se adelantó bajo un trámite incorrecto, esto es, de

doble instancia. Para resolver, lo primero que se advierte es que la Doctora Mariana Bolívar Rodas fue nombrada en el cargo de Segundo Secretario de Relaciones Exteriores, Código 2114, Grado 15, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante Resolución No. 0298 de 17 de enero de 2013. El Decreto No. 3356 de 7 de septiembre de 2009 “Por el cual se modifica el Decreto 2489 de 2006 que establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional y se dictan otras disposiciones” en su artículo 2° establece que el cargo de Segundo Secretario de Relaciones Exteriores, Código 2114, Grado 15 corresponde al nivel profesional. Por su parte, el numeral 12 del artículo 151 del CPACA, establece que los Tribunales Administrativos en única instancia conocerán de los procesos:

12. De los de nulidad contra el acto de elección de los empleados públicos del orden nacional de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional, los entes autónomos y las comisiones de regulación.

La competencia por razón del territorio corresponde al tribunal del lugar donde el nombrado preste o deba prestar los servicios. (Negrillas fuera de texto). En ese sentido, no le asiste razón al recurrente cuando manifiesta que el Tribunal no es competente para conocer de la presente demanda, en atención al numeral 9° del artículo 152 del CPACA, por lo cual debía rechazarse; artículo que no es

aplicable al sub judice por cuanto se refiere a actos de nombramiento de empleados públicos del nivel directivo, y no del nivel profesional como es el caso de la demandada. Por tanto, el proceso de nulidad contra el acto demandado era de única instancia con competencia de los Tribunales Administrativos, en este caso el de Cundinamarca; en consecuencia, las actuaciones que se surtieron con posterioridad al auto que concedió la apelación del fallo de 31 de julio de 2013 se encentraban viciadas de nulidad de conformidad con el artículo 140 del CPC. Adicionalmente, para esta Sala no escapa el hecho que a pesar de haberse tramitado el proceso como de doble instancia, dicha situación no lo vicia de nulidad en su totalidad, toda vez que el juez que lo tramitó y falló era el competente para decidirlo; y, el procedimiento que se agotó no desconoció el derecho de las partes, pues los procesos de única y doble instancia tienen las mismas diligencias procesales, salvo en lo que hace a la posibilidad de impugnación del fallo, la que en los términos del artículo 31 Constitucional no es obligatoria en todos los casos. Y, de conformidad con el artículo 146 del C.P.C.,1 se debe entender que la nulidad debe declararse a partir del momento en que se encuentre viciado el procedimiento, para el caso concreto, desde el momento en que se concedió el recurso de apelación del fallo de 31 de julio de 2013, providencia que no era susceptible del mencionado recurso, por ser un proceso de única instancia. De conformidad con lo expuesto la Sala confirmará el auto suplicado.

1 “La nulidad sólo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por éste (…)” RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el auto de 12 de noviembre de 2013 que declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto de 16 de agosto de 2013. SEGUNDO.- En firme esta providencia, REMITASE el proceso al despacho de la

H. Consejera sustanciadora para lo de su cargo.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO

LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ