CE-25000-23-41-000-2013-00232-02(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Requisitos de procedibilidad / ACCION DE TUTELA - No se concede el amparo cuando se ha configurado un hecho superado / HECHO SUPERADO - Noción La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto. Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable…El señor Edgar Mora Bautista, en el escrito de impugnación, solicitó que se revoque la sentencia del 2 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque le asiste un mejor derecho que el de la demandante. Lo anterior porque los dos participaron en el concurso de méritos para la provisión de las vacantes del cargo secretario 440-04, pero cada uno se inscribió en dos etapas diferentes, pues la actora participó en la etapa I, grupo I y él, en la etapa III, grupo I. En consecuencia, el proceso de selección debió terminar con dos listas de elegibles diferentes…Al respecto, se advierte que el señor Edgar Mora Bautista ocupaba el cargo en la

Personería de Bogotá, en provisionalidad, es decir que contaba con una estabilidad laboral relativa que, al momento de proferirse la lista de elegibles se desvirtuó y lo lógico era que fuera desvinculado para darle paso a la persona que se ha ganado el derecho por el concurso de méritos. Tampoco demostró ser un sujeto de protección especial que acredite que tiene un mejor derecho que la actora…Por otra parte, en el escrito de impugnación presentado por la Personería de Bogotá, la Sala observa que cesó la vulneración de los derechos fundamentales invocados, porque ya se realizaron los trámites administrativos necesarios para el nombramiento de los empleos vacantes del cargo denominado secretario, código 440, grado 04 de la planta de personal de esa entidad…Así las cosas, se advierte que actualmente no existe objeto para examinar la vulneración a los derechos fundamentales invocados por la actora. Por lo anterior, la Sala declarará la existencia del hecho superado, ya que la situación que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la actora, ya fue corregida por las entidades demandadas y no tendría sentido hacer un pronunciamiento adicional

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-00232-02(AC)

Actor: LISBETH LORENA MURILLO PARDO

Demandado: COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por el señor Edgar Mora Bautista

(tercero interesado) y la Personería de Bogotá contra la sentencia del 2 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió al amparo solicitado. La parte resolutiva del fallo impugnado dispuso: “Primero. Concédese (Sic) el amparo de tutela solicitado por la señora Lisbeth Lorena Murillo Pardo por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Ordénase (Sic) al personero de Bogotá que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, adopte las medidas administrativas necesarias para finalizar el proceso de nombramiento en período de prueba en las tres (3) vacantes que se generaron para el cargo 15422, denominado secretario, código 440, grado 04, en la planta global de la personería, haciendo uso de la lista de elegibles conformada mediante resolución 1185 del dieciocho (18) de abril de dos mil once (2011) artículo 6, en el orden descendente de la referida lista.”

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Lisbeth Lorena Murillo Pardo, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional de Servicio Civil - CNCS y la Personería de Bogotá, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo. En consecuencia formuló las siguientes pretensiones: “…solicito se sirva declarar que la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO

CIVIL, en cabeza de su presidente doctor JORGE ALBERTO GARCÍA GARCÍA, o quien haga sus veces, y la PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C., en cabeza del personero, doctor RICARDO MARÍA CAÑÓN, o quien haga sus veces, han violado mis derechos fundamentales, al debido proceso y el trabajo, al no hacer efectivo en forma oportuna mi nombramiento en período de prueba en el cargo señalado en el OPEC con el número 15422,denominado Secretario Código 440 Grado 04 de la planta global de cargos de la Personaría Distrital, el cual fue objeto de concurso dentro de la Convocatoria 001 de 2005, e incurrir en demoras injustificadas de los trámites requeridos para hacer efectivo dicho nombramiento. Igualmente, le solicito al honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y A LA PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C., que procedan en forma inmediata sin más dilaciones la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (Sic) a proferir el acto administrativo mediante el cual se liquide y fije el valor a pagar por parte de la Personería de Bogotá D.C., para cubrir el costo por el uso de la lista de elegibles y demás actos que se requieran y que la PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C., adelante las actuaciones administrativas necesarias para hacer efectivo el nombramiento que reclamo en protección de mis derechos fundamentales y en aplicación del principio del mérito.”

2. Hechos La actora indica como hechos relevantes los siguientes: Que se inscribió para participar en el concurso abierto de méritos de la

Convocatoria 001 de 2005, de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Mediante la Resolución No. 1060 del 23 de marzo de 2011, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles para proveer empleos de carrera de la Personería de Bogotá, convocados a través de la aplicación IV de la Convocatoria 001 de 2005 y en la Resolución No. 3579 de 2011, declaró desierto el concurso de tres vacantes del empleo No. 15422, denominado secretario código 440, grado 04, de la planta global de la Personería de Bogotá. Además, en la Resolución No. 1185 del 18 de abril de 2012, se conformaron listas de elegibles para proveer algunos cargos de la personería de Bogotá, entre los cuales se incluyeron 4 vacantes del empleo No. 15422. La lista quedó constituida por 8 concursantes y la actora ocupó el puesto No. 8. Que mediante Oficio DRH 4854 del 20 de septiembre de 2012, Radicado No. 2012EE60835, la Personería de Bogotá le solicitó que manifestara por el escrito si aceptaba o rechazaba la posibilidad de ser nombrada en periodo de prueba en el cargo OPEC No. 15422, denominado secretario código 440, grado 04, de la planta global de cargos de la Personería Distrital, que fue objeto de concurso en la Convocatoria 001 de 2005. En oficio del 28 de septiembre de 2012, con radicado No. 2012ER51751 del 2 de octubre de 2012, la actora le manifestó a la Personería de Bogotá su aceptación.

El 9 de octubre de 2012, la Personería de Bogotá le informó que el Decreto 1894 del 11 de septiembre de 2012, modificó lo dispuesto en los artículos 7 y 33 del Decreto 1227 de 2005, por lo que solicitaron una aclaración a la Comisión Nacional del Servicio Civil sobre ese punto y, cuando obtuvieran una respuesta se la comunicarían. La actora manifestó que en escrito radicado en la Personería de Bogotá el 4 de febrero de 2013 con No. 2013ER5790, solicitó el nombramiento del cargo que había aceptado, porque de la lista de elegibles ya habían sido nombradas 4 vacantes y, de los 4 elegibles restantes, quien ocupaba el quinto puesto desistió del nombramiento en septiembre de 2012. En respuesta, la personería le comunicó: “A la fecha estamos a la espera que la Comisión Nacional del Servicio Civil expida el acto administrativo mediante el cual se liquide y fije el valor a pagar por parte de esta entidad, para cubrir el costo por el uso de la lista de elegibles, a fin de continuar con las actuaciones administrativas para proveer tres (3) vacantes definitivas del empleo 15422, cuyo concurso fue declarado desierto a través de la Resolución 3579 de 2011”. En consecuencia, consideró que se vulneraron los derechos fundamentales invocados, porque las entidades demandadas incurrieron en demoras injustificadas en la expedición de los actos y trámites necesarios para hacer efectivo el nombramiento en el cargo para el que concursó y enfatizó que la lista de elegibles está próxima a la fecha de pérdida de vigencia.

3. Oposición La directora de talento humano de la Personería de Bogotá hizo referencia a los hechos expuestos en el escrito de tutela y al marco normativo que regula el

régimen de carrera administrativa y, señaló que el Decreto 1894 de 2012 suprimió el uso del banco de lista de elegibles para la provisión definitiva de empleos de carrera. Como motivo de defensa, manifestó que la actora ocupó el octavo lugar en una lista de elegibles en la cual sólo se ofertaron cuatro vacantes y se nombraron a los cuatro primeros lugares. Además que pretende ser nombrada en un cargo para el cual no participó, pues, ocupó el octavo lugar de la lista de elegibles conformada en el artículo 6° de la Resolución No. 1185 del 18 de abril de 2012 y quiere que se nombre en un cargo en el que la lista de elegibles se conformó en la Resolución No. 1060 del 23 de marzo de 2011. Que esa entidad realizó las actuaciones administrativas para obtener la manifestación de interés de aceptación o rechazo de los elegibles, quienes en orden de mérito, tienen la posibilidad de ser nombrados en periodo de prueba en el cargo para el cual participaron y, los trámites para efectuar el traslado presupuestal y la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal para el pago por el uso de la lista de legibles, pero como la actora ocupó el puesto octavo en un empleo en el que existían cuatro vacantes, no tenía derecho a ser nombrada. Por lo anterior, solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. El apoderado de la CNSC explicó las competencias de esa entidad en materia de administración de los sistemas de carrera administrativa y el procedimiento

utilizado para la conformación y uso de las listas de elegibles. Respecto del caso concreto, señaló que mediante oficio con radicado de salida No. 2012EE34693 del 24 de agosto de 2012, se aprobó el uso de listas de elegibles para la provisión de 3 vacantes del empleo 15422, secretario código 440, grado 04 y, una vez remitido el certificado de disponibilidad presupuestal que soporta el pago por el uso de la lista de legibles, por la Personería de Bogotá, la Comisión remitió los datos de contacto para la notificación de nombramiento de los elegibles en periodo de prueba, entre los que se encuentran los de la demandante. Por lo anterior, existe una falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la CNSC, porque es competencia de la Personaría de Bogotá efectuar los nombramientos en periodo de prueba y las posesiones en los cargos correspondientes.

4. Intervención del tercero con interés El señor Edgar Mora Bautista, quien ocupaba el cargo de secretario 440 – 04 del grupo I, etapa III de la Personería de Bogotá, manifestó que trabajó en esa entidad durante 19 años, 6 meses y 15 días, hasta el 14 de abril de 2013 cuando fue declarado insubsistente porque se nombró en periodo de prueba a un empleado

de carrera administrativa, pues, pese a que se declararon 3 insubsistencias, el fue el único perjudicado porque de las otras dos personas, una está protegida porque va adquirir los derechos de pensión y la otra fue nombrada en otro cargo en provisionalidad. Que ya se han decidido dos tutelas por los mismos hechos, en las cuales las

demandantes fueron las personas que ocuparon los puestos 6 y 7 en el concurso en el que se ofertó el cargo que ocupaba y, como no se accedió al amparo solicitado, la actora demanda con el fin de “crear una inseguridad jurídica para ver si la decisión última le favorece.” Hizo un recuento de los hechos que motivaron la acción de tutela y señaló que la demandante no ha adquirido el derecho a ser nombrada en el empleo No. 15422, secretario 440 – 04, prueba no. 142, en las vacantes declaradas desiertas en el grupo I, etapa III, porque, a pesar de ser un empleo con similitud funcional, aplicó para el grupo I, etapa I, en la que no quedaron vacantes porque se nombraron los primeros 4 de la lista de legibles y, como quedó en el puesto 8, perdió la oportunidad de ser nombrada. En consecuencia, pidió negar por improcedente el amparo, que se retrotraigan las actuaciones al estado anterior y sea reintegrado al cargo que venía ocupando en provisionalidad.

5. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en sentencia del 2 de agosto de 2013 concedió el amparo solicitado.

En primer lugar, consideró que no hay temeridad porque no hay identidad de partes entre las acciones de tutela a las que se refirió el señor Edgar Mora Bautista y la de la referencia, porque aquellas fueron interpuestas por la señora María Cristina Suárez Buitrago. En cuanto a la solicitud de nombramiento en el cargo número 15422 denominado secretario, código 440, grado 04 de la planta global de la Personería de Bogotá,

señaló que la actora concursó y obtuvo el octavo lugar de la lista de elegibles que se conformó mediante el artículo 6° de la Resolución No. 1185 del 18 de abril de 2012, proferida por la CNSC. Que en la Personería de Bogotá existen actualmente 3 vacantes de ese cargo, pero que esa entidad no ha efectuado los nombramientos hasta que la CNSC autorice el uso de las listas de elegibles y liquide el valor a pagar por su uso. En consecuencia, consideró que si las 3 vacantes corresponden al empleo para el cual concursó la demandante, y si las 4 vacantes ofertadas en el concurso ya fueron ocupadas, le corresponde a la Personería agotar la lista de legibles en orden descendente para ocupar las vacantes faltantes, en estricto orden de méritos, pero que, pese a que la actora ocupó el puesto 8, no es claro que le corresponda el derecho a ser nombrada, porque prima el derecho de quienes ocuparon un mejor lugar. Además, como la Personería ya remitió a la CNSC el certificado de disponibilidad presupuestal para el uso de la lista de elegibles, y esta última le dio los datos de contacto para la notificación en período de prueba de los elegibles, entre los que se encuentran los de la actora, consideró que la dilaciones en el nombramiento de las vacantes existentes vulneraron los derechos fundamentales invocados. Lo anterior, bajo el entendido de que la actora tiene derecho a ser nombrada, si en orden descendente alcanzan las vacantes, previo nombramiento de las personas que ocuparon un mejor lugar en el concurso. Finalmente, respecto del señor Edgar Mora Bautista, manifestó que no le asiste

un mejor derecho que el de la actora, por cuanto estaba nombrado en provisionalidad, contaba con una estabilidad labora relativa y no acreditó ser sujeto de especial protección que le otorgue estabilidad laboral reforzada.

6. Impugnación El señor Edgar Mora Bautista impugnó la anterior decisión, solicitó que se revoque y se declare que a la demandante no le asiste un mejor derecho que el suyo, porque, si bien los dos participaron en el concurso de méritos para la provisión de las vacantes del cargo secretario 440-04, cada uno se inscribió en dos etapas diferentes, pues la actora participó en la etapa I, grupo I y él, en la etapa III, grupo I. Por lo tanto, el proceso de selección debió contar con dos listas de elegibles diferentes.

En su caso, el concurso fue declarado desierto y lo que procedía era convocar uno nuevo. En el de la actora, se conformó la lista de legibles para proveer tres vacantes que se ocuparon con los primero 3 lugares y ella obtuvo el puesto 8 y, no podía usar esa lista de elegibles para ocupar las vacantes ofertadas en la etapa III del grupo I. Además, que viene ocupando el cargo de secretario 440-04 por casi 20 años. La directora de talento humano de la Personería de Bogotá también impugnó el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y manifestó que esa entidad ha realizado las gestiones para hacer los nombramientos de la lista de elegibles, pero que la actora no puede ser nombrada en periodo de prueba porque la persona que ocupa el cargo en provisionalidad tiene fuero de estabilidad hasta que se le

reconozca la pensión y esté incluida en nómina de pensionados. Como sustento, informó que mediante los Decretos No. 086 y 088 del 1° de abril de 2013, se efectuó el nombramiento en periodo de prueba de las señoras Magda Rocío Torres Valderrama y María Cristina Suárez Buitrago, quienes ocuparon los puestos 6 y 7, respectivamente, en la lista de elegibles. Que mediante el Oficio No. DTH 1713 del 4 de abril de 2013, la entidad le comunicó a la demandante que no podía ser nombrada por el fuero de estabilidad que goza la señora Leidy Camargo Barbosa, quien ocupa el cargo en provisionalidad. Por lo anterior, solicitó que se revoque la decisión del a quo y se declare que la Personería de Bogotá no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados. CONSIDERACIONES La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

A la Sala le corresponde resolver la impugnación interpuesta por el señor Edgar Mora Bautista y la Personería de Bogotá contra la sentencia del 2 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que concedió el amparo solicitado y ordenó al Personero de Bogotá que adoptara las mediadas administrativas necesarias para “finalizar el proceso de nombramiento en período de prueba de las tres (3) vacantes que se generaron para el cargo 15422, denominado secretario, código 440, grado 04, en la planta global de la personería, haciendo uso de la lista de elegibles conformada mediante resolución 1185 del dieciocho (18) de abril de dos mil once (2011) artículo 6, en el orden descendente de la referida lista.” Caso concreto El señor Edgar Mora Bautista, en el escrito de impugnación, solicitó que se revoque la sentencia del 2 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque le asiste un mejor derecho que el de la demandante. Lo anterior porque los dos participaron en el concurso de méritos para la provisión de las vacantes del cargo secretario 440-04, pero cada uno se inscribió en dos etapas diferentes, pues la actora participó en la etapa I, grupo I y él, en la etapa III, grupo I. En consecuencia, el proceso de selección debió terminar con dos listas de elegibles diferentes. Consideró que no podía usarse la lista de elegibles en la que la actora ocupó el octavo lugar, para ocupar las vacantes ofertadas en la etapa III del grupo I. Además, que viene ocupando el cargo de secretario 440-04 por casi 20 años.

Al respecto, se advierte que el señor Edgar Mora Bautista ocupaba el cargo en la Personería de Bogotá, en provisionalidad, es decir que contaba con una estabilidad laboral relativa que, al momento de proferirse la lista de elegibles se desvirtuó y lo lógico era que fuera desvinculado para darle paso a la persona que se ha ganado el derecho por el concurso de méritos. Tampoco demostró ser un sujeto de protección especial que acredite que tiene un mejor derecho que la actora. En cuanto al uso directo de las listas de elegibles conformadas por la CNSC, se advierte que estas pueden utilizarse para proveer vacantes, a solicitud de las entidades y previa autorización de la CNSC, conforme lo dispuesto en los artículos 11 y 22 del Acuerdo 150 de 2010, por lo que la Personería de Bogotá estaba facultada para usar la lista de elegibles conformada mediante el artículo 6° de la Resolución No. 1185 del 18 de abril de 2011. Por otra parte, en el escrito de impugnación presentado por la Personería de Bogotá, la Sala observa que cesó la vulneración de los derechos fundamentales invocados, porque ya se realizaron los trámites administrativos necesarios para el nombramiento de los empleos vacantes del cargo denominado secretario, código 440, grado 04 de la planta de personal de esa entidad mediante los siguientes actos:  Resolución 088 del 11 de marzo de 20131, mediante la que se ordenó el pago de $1.050.000 a la CNSC, por concepto del uso de la lista de elegibles conformada en el artículo 6° de la resolución 1185 del 18 de abril de 2011, para proveer 3 vacantes del empleo No. 15422.

 Decreto No. 086 del 1° de abril de 20132, en el que se nombró en periodo de prueba, a la señora Magda Rocío Torres Valderrama, en el cargo de secretario Código 440, grado 04.  Decreto No. 088 del 1° de abril de 20133, en el que se nombró en periodo de prueba, a la señora María Cristina Suárez Buitrago, en el cargo de secretario Código 440, grado 04.  Actas de posesión de las señoras Magda Rocío Torres Valderrama y María Cristina Suárez Buitrago del 15 de abril de 2013, en dos de las vacantes del cargo de secretario código 440, grado 04 de la Personería de Bogotá4.  Oficio No. DTH 1713 del 4 de abril de 20135 en el que le comunicaron a la actora que en el momento no es posible nombrarla en periodo de prueba, porque ocupó el puesto octavo en la lista de legibles y, quién en la actualidad ocupa el cargo faltante, en provisionalidad, tiene fuero de estabilidad reforzada porque está próxima a acceder a la pensión de jubilación.  Oficio del 27 de junio de 2013, en el que el presidente de Colpensiones informó los motivos por los cuales no ha dado respuesta a las solicitudes de pensiones de los empleados de la Personería de Bogotá y el estado actual de la solicitud de la señora Leydi Camargo Barbosa, en el que se observa 1 Fls. 334-336 2 Fls. 338-340 3 Fls. 341-343 4 Fls. 348-351 5 Fls. 346-347 que la solicitud fue entregada a Colpensiones el 4 de octubre de 2012 y

está pendiente de resolución. Del informe presentado por la Personería, se advierte que ya se hicieron los nombramientos de las vacantes del cargo denominado secretario código 440 grado 04, de la planta global de esa entidad, y que la vacante restante, aún no puede ser nombrada, porque está ocupada en provisionalidad por la señora Leidy Camargo Barbosa, que cumple con los requisitos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y, por lo tanto, es sujeto de protección especial Así las cosas, se advierte que actualmente no existe objeto para examinar la vulneración a los derechos fundamentales invocados por la actora. Por lo anterior, la Sala declarará la existencia del hecho superado, ya que la situación que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la actora, ya fue corregida por las entidades demandadas y no tendría sentido hacer un pronunciamiento adicional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo-, -Sección Cuarta-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA

1. DECLÁRASE terminada la presente acción por configurarse hecho superado.

2. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ