CE-25000-23-41-000-2013-00630-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Es procedente cuando el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa / ACCION DE TUTELA - Es el mecanismo eficaz e idóneo para contrarrestar la amenaza del derecho fundamental a elegir y ser elegido En el sub lite, el actor no discute la legalidad ni la constitucionalidad del inciso 2° del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011. Lo que realmente cuestiona es la interpretación que a esa norma le dieron tanto el Consejo Nacional Electoral como la Registraduría Nacional del Estado Civil al conceptuar que AICO no podría inscribir candidatos por la circunscripción especial indígena a las próximas elecciones al Congreso de la República porque así lo habría establecido dicha norma. Es evidente, entonces, que no existe otro medio de defensa para la protección de los derechos fundamentales invocados. Tampoco es cierto que la tutela sea improcedente porque la vulneración de los derechos fundamentales se derive de la Ley 1475 de 2011, que es un acto general, impersonal y abstracto. La tutela, como se verá, surge como el mecanismo eficaz e idóneo para contrarrestar la amenaza del derecho fundamental a elegir y ser elegido de AICO, amenaza que no proviene de directamente de esa ley de forma directa, sino de una específica interpretación. Como se sabe, la acción de tutela permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La acción procede cuando el interesado no dispone de otro

medio legal de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro medio legal debe ser idóneo y eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si la tutela puede concederse como mecanismo transitorio para evitar que se cause un perjuicio irremediable. ACCION DE TUTELA - Diferencia entre vulneración y amenaza de un derecho fundamental / ACCION DE TUTELA - Se ejerce para prevenir la vulneración del derecho a elegir y ser elegido La vulneración ocurre cuando la autoridad pública o el particular, según sea el caso, desconocen el derecho fundamental de la persona, es decir, cuando perturban el goce efectivo de la garantía reconocida por la Constitución Política. La amenaza, en cambio, se produce cuando existe un riesgo real, que visto objetivamente, esto es, a través de elementos concretos, podría generar la vulneración de algún derecho fundamental. La amenaza viene a ser una especie de etapa previa a la violación porque representa el riesgo real de que finalmente se produzca el daño efectivo del derecho fundamental y, por ende, está en el ámbito de protección de la acción de tutela, que en ese caso se torna en una acción eminentemente preventiva. Es decir: la amenaza que hace procedente el amparo es la que indica que existe probabilidad de que ocurra un daño grave, cierto, real e inminente, pues sólo así se justifica que el juez de tutela intervenga de manera preventiva para evitar que se materialice el daño, la vulneración del derecho fundamental. De hecho, la Corte Constitucional ha fijado reglas claras

para diferenciar la amenaza del simple riesgo, pues lo que protege la tutela es la amenaza y no el riesgo hipotético, probable, de vulneración de derechos fundamentales. En el caso concreto, la acción de tutela se ejerce para prevenir la vulneración del derecho a elegir y ser elegido, pues, como pasa explicarse, existe riesgo real, cierto e inminente de que AICO no pueda inscribir candidatos a las elecciones del Congreso de la República por la circunscripción especial indígena.

NOTA DE RELATORIA: Acerca de la diferencia entre amenaza y vulneración, y el alcance del riesgo, consultar Corte Constitucional, sentencias T-1002 de 2010 y Sentencia T-1101 de 2008

DERECHO A ELEGIR Y SER ELEGIDO - Marco constitucional y legal / POBLACION INDIGENA Y GRUPOS MINORITARIOS - Garantías constitucionales y legales Lo primero que conviene decir es que el principio democrático fue adoptado como uno de los pilares del modelo de Estado que adoptó la Constitución de 1991. Por ejemplo, el preámbulo empieza por decir que el nuevo régimen constitucional se adopta dentro de un marco jurídico, democrático y participativo, que garantiza un orden político, económico y social justo. Luego, el artículo 1° define a Colombia como Estado social de derecho, organizado como república democrática, participativa y pluralista. El artículo 2°, a su turno, establece que son fines esenciales del Estado, entre otros, el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación. Y, por último, el artículo 40 enuncia el derecho de

participación ciudadana en la conformación, ejercicio y control del poder político. Justamente del artículo 40, numeral 1°, se deriva el derecho a elegir y ser elegido que está asociado no sólo a la posibilidad de votar, sino de participar como candidato a los cargos de elección popular. El artículo 107 ibídem, de hecho, garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar y organizar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse o retirarse de tales movimientos para participar en la conformación y ejercicio del poder político. La Constitución Política también otorgó especiales garantías a los grupos poblacionales minoritarios para que pudieran participar efectivamente en la conformación y ejercicio del poder político. Es así como el artículo 171, incisos 2° y 4°, C.P. prevé que existe una circunscripción nacional especial para la elección de 2 senadores por las comunidades indígenas y establece requisitos generales para los candidatos que quieran postularse. Lo propio hizo el artículo 176 C.P., que estableció circunscripciones especiales para elegir representantes a la cámara por los grupos étnicos minoritarios y los colombianos residentes en el exterior inciso 4°. Dicho artículo fue desarrollado por la Ley 649 de 2001, que, en general, estableció que las comunidades indígenas tendrán una curul en la Cámara de Representantes artículo 1° y fijó los requisitos para la inscripción de candidatos por esas comunidades artículo 2°. El contexto descrito sirve simplemente para destacar que la Constitución Política fue generosa en establecer acciones afirmativas para la protección de las minorías étnicas y garantizar su participación

en el escenario político. En efecto, la Constitución de 1991 rodeó de garantías a los grupos étnicos minoritarios para que pudieran ejercer activamente el derecho de participación política, en el marco de la democracia pluralista y participativa. Entonces, garantizar la participación efectiva de las minorías étnicas termina por ser la única forma de asegurar la conformación pluralista del Congreso de la República.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / LEY 1475 DE 2011 / LEY 649

DE 2001 PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLITICOS DE MINORIAS ETNICAS - No están cobijados por la prohibición que trae el inciso 2 del artículo 28 de la ley 1475 de 2011 / PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLITICOS DE MINORIAS ETNICASPueden presentar listas para las elecciones de Senado y Cámara de Representantes por las circunscripciones especiales / DERECHO A ELEGIR Y SER ELEGIDO – No puede verse afectado por las interpretaciones erróneas de los organismos electorales A la sala no le cabe la menor duda que el inciso 2° del artículo 28 no está dirigido a los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que representan a las minorías étnicas. Es lógico y sensato que esos movimientos y partidos políticos con personería jurídica puedan presentar candidatos y listas para las elecciones de congresistas por las circunscripciones especiales, pues la limitación de la norma está justamente dirigida a proteger el derecho de participación política de las minorías étnicas, como lo son las comunidades indígenas. Como ya se dijo, el propósito de la norma es garantizar que las minorías étnicas estén representadas

no sólo por partidos y movimientos políticos que propugnen por sus intereses, sino también por candidatos que comulguen con la filosofía de la organización política de la minoría étnica. De hecho, así lo entendió la Corte Constitucional en la propia sentencia C-490 de 2011, que para reforzar la idea de inexequibilidad del inciso 3° del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, por falta de agotamiento del requisito de consulta previa, dijo que los destinatarios de esas reglas no son los movimientos y partidos políticos de las minorías étnicas, sino los demás partidos y movimientos que no representan los intereses de tales minorías. Que, por tanto, como no afectaba a las comunidades indígenas y afro descendientes no debió adelantarse la consulta previa. Para la sala, en el sub lite, la interpretación que adoptaron tanto el Consejo Nacional Electoral como la Registraturía Nacional del Estado Civil francamente resulta contraria al espíritu de la norma. La creencia de que está limitada la participación de todos los movimientos y partidos políticos para los próximos comicios al Congreso de la República resulta ser contraria al derecho a elegir y ser elegido de las minorías étnicas porque existen razones objetivas para concluir que es fundado el temor de que se negarán las inscripciones de los candidatos que presente AICO para las elecciones del Congreso de la República por la circunscripción especial indígena. En conclusión, el derecho de AICO a inscribir candidatos y participar en las próximas elecciones al Congreso de la República no puede verse afectado porque el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil hayan conceptuado que ningún partido o

movimiento político con personería jurídica puede inscribir candidatos y listas para la elección de congresistas por las circunscripciones especiales de las minorías étnicas. Existen, pues, hechos que vistos razonable y objetivamente permiten concluir que está en situación de amenaza el derecho a elegir y ser elegido de AICO. El temor fundado de que AICO no pueda participar en las próximas elecciones del Congreso de la República justifica la intervención del juez de tutela para que la vulneración del derecho no se materialice NOTA DE RELATORIA: Respecto del control de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria que adoptó reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, ver Corte Constitucional sentencias C-490 de 2011y sentencia C490 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-00630-01(AC)

Actor: MOVIMIENTO DE AUTORIDADES INDIGENAS DE COLOMBIA

Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Y REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Luis Humberto Cuaspud Peregüesa, representante legal del Movimiento de Autoridades Indígenas de Colombia (en adelante AICO) contra la sentencia del 15 de mayo de 2013,

proferida por la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones AICO presentó acción de tutela contra el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil porque estimó amenazados los derechos fundamentales “a la participación política, personería jurídica, igualdad y no discriminación, diversidad étnica y cultural”. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Tutelar los derechos fundamentales a la participación política, personería jurídica, igualdad y no discriminación, diversidad étnica y cultural al Movimiento de Autoridades Indígenas de Colombia AICO y a los pueblos indígenas congregados en esta organización.

2. Ordenar al Consejo Nacional Electoral que mediante acto administrativo declare que el Movimiento de Autoridades Indígenas de Colombia – AICO, como movimiento político con personería jurídica vigente, tiene el derecho a inscribir los candidatos que presente el Movimiento AICO, designados de acuerdo con sus estatutos y adopte el procedimiento idóneo para tal fin.

3. Ordenar a la Registraduría Nacional del Estado Civil que adopte las medidas y procedimientos pertinentes para garantizar la participación real y efectiva de los pueblos indígenas y de AICO en particular, en las elecciones de 2014 a las circunscripciones nacionales indígenas de Senado y Cámara de representantes.”

2. Hechos De la demanda, se destaca la siguiente información: Que la Ley 1475 de 2011 estableció reglas para la organización y funcionamiento de los partidos políticos y de los procesos electorales.

A juicio de la parte demandante, el artículo 28 la Ley 1475 prohíbe a los partidos y movimientos políticos con personería jurídica inscribir candidatos por la circunscripción especial indígena para el Senado de la República y la Cámara de Representantes. Que la Corte Constitucional ejerció el control previo de constitucionalidad frente al proyecto que culminó con la expedición de dicha ley y encontró que el inciso 3° del artículo 281 era inexequible porque establecía reglas frente a la representación democrática de las comunidades indígenas y que, por lo tanto, debió surtirse el procedimiento de consulta previa (sentencia C-490 de 2011). Que AICO —movimiento representativo de pueblos indígenas, que cuenta con personería jurídica vigente— no podrá postular candidatos a las curules de las circunscripciones especiales del Senado de la República y de la Cámara de Representantes para las elecciones que se realizarán en el mes de marzo de

2014. Que, además, no existe un procedimiento claro que permita a las comunidades indígenas inscribir candidatos por la circunscripción especial y que, por tanto, eso también limita el derecho de participación política.

Que, de hecho, el artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, en la misma línea que expuso la Corte Constitucional, también debió declararse inexequible porque afectaba el derecho de participación política de las comunidades indígenas y, por ende, debió agotarse el requisito de consulta previa Que, siendo así, los derechos fundamentales invocados por AICO están amenazados porque tanto el Consejo Nacional Electoral como la Registraduría

Nacional del Estado Civil ya han conceptuado2 que, en virtud de la Ley 1475 de 2011 y según la sentencia C-490 de 2011, los partidos y movimientos políticos con personería jurídica (incluidos los conformados por comunidades indígenas) no podrán inscribir candidatos para la circunscripciones especiales del Senado de la República como de la Cámara de Representantes. Es decir, que es inminente y real el riesgo de los derechos invocados porque las autoridades demandadas no 1 La norma aparece citada en las consideraciones de esta providencia. 2 La parte demandante alude a los siguientes conceptos:

1. Del Consejo Nacional Electoral, radicado con el N° 10813 del 17 de junio de 2012.

2. Del Consejo Nacional Electoral, radicado N° 12860 del 26 de febrero de 2013.

3. De la Registraduría Nacional del Estado Civil, radicado N° RDE-648 del 26 de septiembre de 2012. admitirán las inscripciones de candidatos que presente AICO para dichas circunscripciones.

Que, ante la carencia de un procedimiento de inscripción de las candidaturas, sería necesario tramitar un proyecto de ley estatutaria que regule la cuestión y que cumpla con el requisito de consulta previa. Que, no obstante, por la premura de los tiempos fijados en el calendario electoral, el trámite de esa ley impediría que las comunidades indígenas participaran en las elecciones programadas para marzo de 2014. Que, de hecho, ni siquiera existe otro medio legal para pedir la protección de los derechos fundamentales invocados y que, por tanto, la acción de tutela se

convierte en el único medio para evitar que la vulneración se concrete. La parte demandante explicó, en concreto, que: “19. Resolver esta negación del derecho fundamental a la participación implica la construcción de un régimen legal especial, que agote el proceso de consulta previa y los trámites legislativos y el control previo de constitucionalidad, antes de la primera semana del mes de noviembre del año en curso, fecha límite para la inscripción de candidatos, de acuerdo con el calendario electoral previsto por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

20. Dada la complejidad de los procedimientos (consulta previa, trámite legislativo y control previo de constitucionalidad) y con fundamento en la experiencia respecto de proyectos normativos que requiere este trámite es claro que para la fecha requerida (9 de noviembre de 2012 fecha límite para la inscripción de candidatos) es imposible contar con dicha reglamentación.

21. En estas condiciones llegaríamos al mes de noviembre y al momento de pretender inscribir candidatos a las circunscripciones especiales, los Pueblos Indígenas y las organizaciones que los representan, en este caso específico AICO, no contarían con un procedimiento idóneo para el ejercicio del derecho fundamental a la participación política, mediante la inscripción de candidatos.

22. Siendo el plazo de inscripción limitado en el tiempo no podríamos, en el mes de noviembre, ejercer acción idónea y oportuna para la defensa del derecho fundamental, ya que en el momento que se produzca el fallo requerido puede estar ya agotado el plazo para la inscripción de candidatos.

Esto implicaría que los Pueblos Indígenas verían negado su derecho a participar en el Congreso de la República en el periodo constitucional 20142018.

23. De otra parte, la normatividad (art 28 ley 1475), tal como se interpreta hoy en día, obligaría a AICO a inscribir candidatos en la circunscripción ordinaria, condición que viola claramente el derecho fundamental de AICO a su personalidad jurídica, la cual está determinada por los principios constitucionales de pluralidad y diversidad cultural, tal como se puede verificar en sus estatutos e historial de participación electoral”.

3. Intervención de las entidades demandadas 3.1. Consejo Nacional Electoral El asesor jurídico del Consejo Nacional Electoral pidió que se denegaran las pretensiones de la demanda porque esa entidad no vulneró los derechos fundamentales invocados por AICO. Expuso, en concreto, lo siguiente: Que el Consejo Nacional Electoral resolvió las peticiones que presentó AICO, de acuerdo con las normas que rigen la situación jurídica de los partidos o movimientos políticos, esto es, las normas relacionadas con el reconocimiento de personería jurídica a los partidos y movimientos políticos y los requisitos para avalar candidatos a cargos de elección popular3.

Que, de hecho, tuvo en cuenta la sentencia C-490 de 2011 de la Corte Constitucional, que ejerció el control frente al artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, que regula la inscripción de candidatos. Que, en efecto, la Corte Constitucional respaldó la exequibilidad de dicho artículo, en cuanto estableció que los partidos y

movimientos políticos con personería jurídica no pueden inscribir candidatos para la elección de congresistas por las circunscripciones especiales de minorías étnicas (inciso 2°). Que, empero, dicha corporación declaró la inexequibilidad del inciso 3° —que, según dijo, fijaba el procedimiento de inscripción de las listas para las circunscripciones especiales— porque estimó que no se cumplió con el requisito de la consulta previa. Que la declaratoria de inexequibilidad de la Corte Constitucional generó un “vacío jurídico”, habida cuenta de que no existe un procedimiento para la inscripción de candidatos de las minorías étnicas. Que, no obstante, ese vacío sólo puede llenarse por el poder legislativo y no por las autoridades electorales, como parece entenderlo AICO. 3.2. Registraduría Nacional del Estado Civil 3 La entidad aludió, in extenso, a los artículos 40, 108, 171, 176 y 265 de la C.P., 1, 2, 6, 7 y 8 de la Ley 649 de 2001 y 28 de la Ley 1475 de 2011. La jefe de la oficina jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil también se opuso a las pretensiones de la tutela. En concreto, manifestó: Que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva porque la Registraduría Nacional del Estado Civil simplemente cumple con el objetivo general de dirigir y coordinar los procesos electorales, recibir las inscripciones de los candidatos y decidir si acepta la inscripción4. Que los requisitos para la inscripción de candidaturas por la circunscripción especial indígena están regulados por el artículo 28 de la Ley 1475 de 2011 y que

la Registraduría Nacional del Estado Civil se limita a cumplirlos. Es decir, que “no puede proceder o aceptar inscripciones con requisitos diferentes e incluso contrarios a los fijados por la ley, por lo que no es viable atender la solicitud formulada por el accionante en el escrito de tutela, en el sentido que la Registraduría reciba inscripciones de candidatos a la circunscripción especial indígena, por parte de partidos y movimientos políticos con personería jurídica como AICO, cuando existe expresa prohibición legal para ello”.

4. La sentencia impugnada La Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción de tutela porque se dirigía contra una norma de carácter general, impersonal y abstracto, esto es, el inciso 2° del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011.

Que, en todo caso, la exequibilidad de dicha norma ya fue estudiada en la sentencia C-490 de 2011 y la Corte Constitucional concluyó que estaba dirigida a proteger el derecho participación política de las minorías étnicas.

5. La impugnación El representante legal de AICO impugnó la sentencia de primera instancia y, en general, replicó los argumentos de la tutela, pero agregó que no es cierto que esté discutiendo la legalidad o la constitucionalidad del artículo 28 de la Ley 1475 de

2011. Que lo que realmente discute son los conceptos del Consejo Nacional Electoral y de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que le impedirían la 4 La autoridad electoral citó los artículos 108 y 171 C.P., y 28 de la Ley 1475 de 2011.

inscripción de candidatos por la circunscripción especial indígena para las próximas elecciones al Congreso de la República. Que, de hecho, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto del 18 de abril de 2013, radicado N° 11001030600020130005100, al absolver cierta consulta del Ministro del Interior, concluyó que: “La prohibición establecida en el inciso 2°. del artículo 28 de la ley 1475 de 2011 (sic), no se aplica a los partidos y movimientos políticos que adquirieron su personería jurídica al haber curul en las circunscripciones especiales de minorías étnicas”. Es decir, que “el haber logrado representación en el Congreso por esa circunscripción es la circunstancia que legitima a dichas agrupaciones políticas como voceras de las minorías étnicas y las habilita para inscribir candidatos en representación suya, mal podría ser, a la vez, condición que les impide inscribir candidatos para las elecciones en la respectiva circunscripción”. Que, adicionalmente, no cuentan con otros mecanismos de defensa judicial que permitan garantizar la protección los derechos fundamentales a la participación política de los pueblos indígenas y que, por ende, la tutela se erige como el único medio para la defensa de tales derechos. Que si bien el Consejo Nacional Electoral exhortó a AICO para que promoviera, por conducto del Ministerio del Interior, la tramitación de una ley que llene “el vacío jurídico”, lo cierto es que el calendario electoral impediría que se tramite oportunamente, en especial porque, según lo advirtió la Corte Constitucional, el

procedimiento para la inscripción de candidatos por la circunscripción especial indígena debe someterse al mecanismo de consulta previa. Que, de hecho, se causaría un perjuicio irremediable porque AICO no podría avalar candidatos por la circunscripción especial indígena a las próximas elecciones del Congreso de la República. CONSIDERACIONES A la sala le corresponde examinar si están en riesgo de vulneración los derechos fundamentales “a la participación política, personería jurídica, igualdad y no discriminación, diversidad étnica y cultural”, que AICO estimó amenazados por el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, por cuanto conceptuaron que, en virtud del inciso 2° del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, los partidos y movimientos políticos con personería jurídica no podrían inscribir candidatos al Congreso de la República por las circunscripciones especiales de minorías étnicas5. Desde ya conviene aclarar que si bien la demanda de tutela alude a la amenaza de los derechos fundamentales “a la participación política, personería jurídica, igualdad y no discriminación, diversidad étnica y cultural”, lo cierto es que el derecho a elegir y ser elegido es el que realmente podría estar en riesgo de ser vulnerado por las autoridades demandadas, por cuanto se impediría a AICO participar de las elecciones al Congreso de la República, que se realizarán el 9 de marzo de 2014. Por tanto, así lo estudiará la sala enseguida: De la inexistencia de otro medio legal para la protección del derecho a elegir y ser elegido y de la procedencia de esta tutela para prevenir la

amenaza del derecho a elegir y ser elegido En el sub lite, el actor no discute la legalidad ni la constitucionalidad del inciso 2° del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011. Lo que realmente cuestiona es la interpretación que a esa norma le dieron tanto el Consejo Nacional Electoral como la Registraduría Nacional del Estado Civil al conceptuar que AICO no podría inscribir candidatos por la circunscripción especial indígena a las próximas elecciones al Congreso de la República porque así lo habría establecido dicha norma. Es evidente, entonces, que no existe otro medio de defensa para la protección de los derechos fundamentales invocados. Tampoco es cierto que la tutela sea improcedente porque la vulneración de los derechos fundamentales se derive de la Ley 1475 de 2011, que es un acto general, impersonal y abstracto. La tutela, como se verá, surge como el mecanismo eficaz e idóneo para contrarrestar la amenaza del derecho fundamental a elegir y ser elegido de AICO, amenaza que no proviene de directamente de esa ley de forma directa, sino de una específica interpretación. 5 Ver la nota al pie N° 2. Como se sabe, la acción de tutela permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio legal de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro medio legal debe ser idóneo y eficaz para

proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si la tutela puede concederse como mecanismo transitorio para evitar que se cause un perjuicio irremediable. La vulneración ocurre cuando la autoridad pública o el particular, según sea el caso, desconocen el derecho fundamental de la persona, es decir, cuando perturban el goce efectivo de la garantía reconocida por la Constitución Política. La amenaza, en cambio, se produce cuando existe un riesgo real, que visto objetivamente, esto es, a través de elementos concretos, podría generar la vulneración de algún derecho fundamental. La amenaza viene a ser una especie de etapa previa a la violación porque representa el riesgo real de que finalmente se produzca el daño efectivo del derecho fundamental y, por ende, está en el ámbito de protección de la acción de tutela, que en ese caso se torna en una acción eminentemente preventiva.

Es decir: la amenaza que hace procedente el amparo es la que indica que existe probabilidad de que ocurra un daño grave, cierto, real e inminente, pues sólo así se justifica que el juez de tutela intervenga de manera preventiva para evitar que se materialice el daño, la vulneración del derecho fundamental.

De hecho, la Corte Constitucional ha fijado reglas claras para diferenciar la amenaza del simple riesgo, pues lo que protege la tutela es la amenaza y no el riesgo hipotético, probable, de vulneración de derechos fundamentales. Por lo pertinente, la sala transcribe, in extenso, lo dicho por esa corporación6: 6 Corte Constitucional, sentencia T-1002 de 2010.

“4.6 Como ya se estableció por esta Sala en la Sentencia T – 339 de 20107 de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua, el riesgo es la ‘contingencia o proximidad de un daño’, y la contingencia es la ‘posibilidad de que algo suceda o no suceda’ o ‘cosa que puede suceder o no suceder’. Por su parte, la amenaza es la ‘acción de amenazar’, y a su vez, amenazar significa ‘dar indicios de estar inminente algo malo o desagradable’. En esta medida el riesgo es siempre algo abstracto y no produce consecuencias concretas, mientras que la amenaza supone la existencia de señales o manifestaciones que hagan suponer que algo malo va a suceder de manera certera e inminente. En otras palabras, la amenaza supone la existencia de signos objetivos que muestran la inminencia de la agravación del daño, mientras que el riesgo está ligado a la noción de probabilidad y de eventualidad de aquel. 4.7 Siguiendo con la diferenciación desde el punto de vista doctrinal para M. Boutonnet, ‘la amenaza se expresa en una manifestación, en una señal que supone temer de algo’’8, es decir que desde el punto de vista jurídico es una situación que objetivamente presenta un