CE-25000-23-41-000-2013-00732-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Noción y presupuestos La tutela es una acción judicial creada por la Constitución Política de 1991 como un procedimiento preferente, sumario, subsidiario, residual y autónomo dirigida a la protección de los derechos fundamentales. El artículo 86 de la Constitución de 1991 señala que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable…La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. De lo establecido en estas dos normas fácilmente se puede concluir que la voluntad del constituyente de 1991 al crear la acción de tutela era crear una acción residual y subsidiaria, es decir, un mecanismo judicial de carácter excepcional, que solo sea procedente cuando no existe otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, estos resultan ineficaces para obtener el amparo requerido…Conforme a la jurisprudencia citada la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios. Lo contrario supondría aceptar como legítimo el desplazamiento del juez ordinario por el juez de tutela; un resultado inadmisible si se repara en el reparto entre distintas jurisdicciones de la responsabilidad de administración de justicia plasmado en las disposiciones de la

Constitución

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre las generalidades de la acción de tutela ver, Corte

Constitucional sentencias T-890-11 y T-580-06

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-00732-01(AC)

Actor: JORGE ENRIQUE BAENA SALINAS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJERCITO NACIONAL La Sala decide la impugnación formulada por Javier Enrique León Acuña en su calidad de Comandante del Distrito Militar No. 51 contra la providencia del 04 de junio de 2013, proferida por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual amparó el derecho fundamental al debido proceso del actor.

I. ANTECEDENTES 1.1. Jorge Enrique Baena Salinas manifiesta que ha sido reclutado varias veces por el Ejército Nacional por no tener definida su situación militar. De los reclutamientos se ha podido establecer que él no es apto para prestar el servicio militar porque sufre de una escoliosis en su columna vertebral. 1.2. Señaló que se presentó en el mes de febrero del 2013 al Distrito Militar No. 51 con el fin de solucionar su situación militar. Manifestó que llevó la “carpeta” con

todos los papeles requeridos para definir su situación militar. 1.3. Aduce que en el Distrito Militar No. 51 le recibieron la “carpeta” con todos los papeles necesarios para solucionar su situación militar y le comunicaron que tenía que volver el 15 de marzo del presente año. 1.4. Manifiesta que se presentó a finales del mes de marzo de 2013 en el Distrito Militar No. 51 y allí le expresaron que su situación Militar no pudo ser resuelta porque extraviaron sus papeles. 1.5. Menciona que en el Distrito Militar No. 51 le señalaron que debido a la pérdida de sus papeles tenía que presentarse en el Distrito Militar No. 52 porque en ese lugar le solucionarían su situación militar. 1.6. El actor señaló que el día 03 de abril se presentó en el Distrito Militar No. 52 y que en ese lugar le manifestaron que no podían solucionarle su situación militar. 1.7. El actor manifestó que no ha podido definir su situación militar y que varias veces ha sido retenido por el Ejército Nacional por este hecho. Además señala que por la falta de su libreta militar no ha podido estudiar ni conseguir trabajo.

II. LA TUTELA 2.1. La solicitud.

El día 20 de mayo de 2013 Jorge Enrique Baena Salinas presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional por considerar que le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la educación y el acceso a la administración de justicia. 2.2. Pretensiones. En su escrito de solicitud de tutela el accionante formuló las siguientes peticiones1:

-. Tutelar sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la educación y al acceso a l administración de justicia. -. Que una vez amparados sus derechos fundamentales ordene a las entidades demandadas expedir en un término de 48 horas su libreta militar. 2.3. Trámite. La Acción de tutela fue admitida2 el día 21 de mayo de 2013 de 2013. En la referida providencia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó notificar al Comandante General de las Fuerzas Militares, y a los directores de los Distritos Militares No. 51 y 52 del Ejército Nacional La notificación del auto admisorio al Comandante General de las Fuerzas Militares, y a los directores de los Distritos Militares No. 51 y 52 del Ejército Nacional fue realizada el día 23 de mayo de 2013, según constancia visible en los folios 10 a 12 de este cuaderno. 2.5. El fallo impugnado. 1 Folio 2 del expediente. 2 Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Despacho del Magistrado Oscar Armando Dimaté. La Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en fallo del 04 de junio de 2013 amparó el derecho fundamental al debido proceso del actor por lo siguiente: 2.5.1. El Ejército Nacional no realizó manifestación alguna sobre los hechos señalados por el actor. Por tal razón se presumieron ciertos en virtud de lo establecido en los artículos 19 y 20 del Decreto 2591 de 19913. 2.5.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que al actor se le ha

vulnerado su derecho fundamental al debido proceso porque aunque entregó los papeles requeridos para definir su situación militar, el Ejército Nacional no le ha resulto tal situación en los términos de la Ley 48 de 1993. 2.5.3. Por lo anterior, el Tribunal ordenó al Ejército Nacional que en el término de cinco (05) días expida la liquidación y el recibo de pago de los derechos de la libreta militar del señor Jorge Enrique Baena Salinas. 2.6. La impugnación. 2.6.1. Javier Enrique León Acuña en su calidad de Comandante del Distrito Militar No. 51 inconforme con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca impugnó el fallo de primera instancia. En su escrito de impugnación manifestó que no les fue posible rendir informe en la presente acción de tutela porque al Distrito Militar no se le notificó de la existencia del presente proceso. Señaló que sólo conoció del proceso de la referencia por una remisión vía electrónica realizada por la Dirección de Reclutamiento y Reserva del Ejército fechada el 31 de mayo del 2013. 3 ARTICULO 19.-Informes. El juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del asunto. La omisión injustificada de enviar esas pruebas al juez acarreará responsabilidad. El plazo para informar será de uno a tres días, y se fijará según sean la índole del asunto, la distancia y la rapidez de los medios de comunicación. Los informes se considerarán rendidos bajo juramento. ARTICULO 20.-Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo

correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa. 2.6.2. Manifestó que por lo anterior, sólo le fue posible rendir informe el 04 de junio de 2011 y, por tal razón, no se deben aplicar las presunción establecida en los artículos 19 y 20 del Decreto 2591 de 1991.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y en armonía con el Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 04 de junio de 2013. 3.3. Problema jurídico. 3.3.1. El caso bajo examen supone, entonces, determinar si es procedente la acción de tutela incoada por Jorge Enrique Baena Salinas contra el Ministerio de defensa NacionalEjército Nacional, con el fin que se le amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la educación y al acceso a l administración de justicia. 3.3.2. Para tales efectos, se estudiará las causales de procedencia de la acción de tutela, después el caso en concreto con especial énfasis en lo señalado por Javier Enrique León Acuña en su escrito de impugnación respecto de la falta de notificación del auto de admisorio de la presente acción. 3.4. Causales de procedibilidad de la acción de tutela 3.4.1. La tutela es una acción judicial creada por la Constitución Política de 19914

como un procedimiento preferente, sumario, subsidiario, residual y autónomo dirigida a la protección de los derechos fundamentales. 4 “Artículo 86 C.P. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. // La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. // El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. (…)”. 3.4.2. El artículo 86 de la Constitución de 1991 señala que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable5. 3.4.3. El artículo 6 del Decreto 2191 de 1991 expresamente estableció: “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 3.4.4. De lo establecido en esta dos normas fácilmente se puede concluir que la

voluntad del constituyente de 1991 al crear la acción de tutela era crear una acción residual y subsidiaria, es decir, un mecanismo judicial de carácter excepcional, que solo sea procedente cuando no existe otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, estos resultan ineficaces para obtener el amparo requerido. 3.4.5. La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha recalcado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela. Expresamente ha señalado esa corporación: “Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado sólo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, ya que debe entenderse que esta acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho.”6 “La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección 5 Artículo 86 C.P.: (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-890-11. constitucional. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles

por la legislación para el efecto. Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales.”7 3.4.6. Conforme a la jurisprudencia citada la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios. Lo contrario supondría aceptar como legítimo el desplazamiento del juez ordinario por el juez de tutela; un resultado inadmisible si se repara en el reparto entre distintas jurisdicciones de la responsabilidad de administración de justicia plasmado en las disposiciones de la Constitución. 3.4.7. En el caso sub júdice el actor no cuenta con ningún mecanismo judicial tendiente a exigirle al Ejército Nacional un pronunciamiento sobre su situación militar, por tal razón, la presente acción de tutela cumple con los requisitos para ser estudiada de fondo según lo establecido por el Decreto 2591 de 1991 y la Jurisprudencia de esta Corporación. 3.5. El caso en concreto 3.5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó el derecho fundamental del actor al debido proceso porque consideró que el actor había presentado todos los documentos requeridos para definir su situación militar, según la Ley 48 de 1993 y no obstante ello el Ejército no ha resuelto tal situación. 3.5.2. Para llegar a la anterior conclusión el Tribunal tuvo como ciertos los hechos

señalados por el actor en su solicitud de tutela porque las entidades contra las cuales se interpone la presente acción no realizaron manifestación alguna sobre los hechos señalados por el actor y según los artículos 19 y 20 del Decreto 2591 7 Corte Constitucional. Sentencia T-580-06. cuando esta hipótesis ocurra se deben tener como ciertos los hechos expresados por el actor8. 3.5.3. Sin embargo, en el escrito de impugnación Javier Enrique León Acuña en su calidad de Comandante del Distrito Militar No. 51 manifiesta que no se pronunció oportunamente porque sólo tuvo conocimiento de la presente acción el 31 de mayo del presente año. 3.5.4. La Sala confirmará la decisión del Tribunal porque en los folios 10 a 12 de este cuaderno existe constancia de que los distritos militares No. 51 y 52 del Ejército fueron notificados de la admisión de la presente tutela el 23 de mayo de

2013. Por tal razón no es cierta la afirmación realizada por Javier Enrique León Acuña en su calidad de Comandante del Distrito Militar No. 51 en el escrito de impugnación según la cual sólo el Distrito militar a su cargo tuvo conocimiento de la presente acción el 31 de mayo de 20139. 3.5.5. Por lo anterior la Sala considera que al no haberse resuelto la situación militar del actor no obstante haber presentado toda la documentación exigida para tal efecto, se le vulneró con este hecho su derecho fundamental al debido proceso administrativo. Una vez el actor allegó toda la documentación exigida por la Ley 8 ARTICULO 19 del Decreto 2591 de 1991.-Informes. El juez podrá requerir informes al órgano o a

la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del asunto. La omisión injustificada de enviar esas pruebas al juez acarreará responsabilidad. El plazo para informar será de uno a tres días, y se fijará según sean la índole del asunto, la distancia y la rapidez de los medios de comunicación. Los informes se considerarán rendidos bajo juramento. ARTICULO 20 del Decreto 2591 de 1991.-Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa. 9 Folio 50 de este cuaderno 48 de 199310 el Ejército Nacional debió definir su situación militar en los términos que señala el artículo 14 del C.P.A.C.A11. 3.5.6. Sin embargo, como el actor manifestó que los documentos requeridos para definir su situación militar fueron extraviados por el Distrito Militar No. 51 deberá volverlos aportar, aunque sea en copia simple, y una vez aportados el Ejército Nacional tendrá cinco días para definir su situación militar. 10LEY 48 DE 1993: ARTÍCULO 14. INSCRIPCIÓN. Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se

establecen en la presente Ley. PARÁGRAFO 1o. Los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército. Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional solicitarán las cuotas de bachilleres para su incorporación a la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército, único organismo con facultad para cumplir tal actividad. PARÁGRAFO 2o. La inscripción militar prescribe al término de un (1) año, vencido este plazo, surge la obligación de inscribirse nuevamente. ARTÍCULO 15. EXAMENES DE APTITUD SICOFISICA. El personal inscrito se someterá a tres exámenes médicos. ARTÍCULO 16. PRIMER EXAMEN. El primer examen de aptitud sicofísica será practicado por oficiales de sanidad o profesionales especialistas al Servicio de las Fuerzas Militares en el lugar y hora fijados por las autoridades de Reclutamiento. Este examen determinará la aptitud para el servicio militar, de acuerdo con el reglamento expedido por el Ministerio de Defensa Nacional para tal fin. ARTÍCULO 17. SEGUNDO EXAMEN. Se cumplirá un segundo examen médico opcional, por determinación de las autoridades de Reclutamiento o a solicitud del inscrito el cual decidirá en última instancia la aptitud sicofísica para la definición de la situación militar. ARTÍCULO 18. TERCER EXAMEN. Entre los 45 y 90 días posteriores la incorporación de un

contingente, se practicará un tercer examen de aptitud sicofísica para verificar que los soldados no presenten inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio militar. ARTÍCULO 19. SORTEO. La elección para ingresar al servicio militar se hará por el procedimiento de sorteo entre los conscriptos aptos, el cual podrá cumplirse en cualquier etapa del proceso de acuerdo con el potencial humano disponible y las necesidades de reemplazos en las Fuerzas Militares. Por cada principal se sorteará un suplente. Los sorteos serán públicos. No habrá lugar a sorteo cuando no sea suficiente el número de conscriptos. El personal voluntario tendrá prelación para el servicio, sobre los que resulten seleccionados en el sorteo. Los reclamos que se presenten después del sorteo y hasta quince (15) días antes de la incorporación, será resueltos mediante la presentación de pruebas sumarias por parte del interesado; quien no comprobare su inhabilidad o causal de exención será aplazado por un (1) año, al término del cual se efectuará su clasificación o incorporación. ARTÍCULO 20. CONCENTRACIÓN E INCORPORACIÓN. Cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar. PARÁGRAFO. La incorporación se podrá efectuar a partir de la mayoría de edad del conscripto hasta cuando cumpla 28 años, salvo las excepciones establecidas en la presente Ley para bachilleres. ARTÍCULO 21. CLASIFICACIÓN. Serán clasificados quienes por razón de una causal de exención,

inhabilidad o falta de cupo, hayan sido eximidos de la prestación del servicio militar bajo banderas. ARTÍCULO 22. CUOTA DE COMPENSACIÓN MILITAR. El inscrito que no ingrese a filas y sea clasificado debe pagar una contribución pecuniaria al Tesoro Nacional, denominada "cuota de compensación militar". 3.5.7. Si el actor no guarda copia de estos documentos deberá reunirlos y aportarlos nuevamente. En este caso el término de los cinco (05) días para solucionar la situación militar del actor comenzará a correr cuando este allegue al Ejército estos documentos. 3.5.8. Respecto de los exámenes médicos necesarios para solucionar la situación militar del actor si éste no guarda copia aunque sea simple de ellos, deberán ser practicados nuevamente por los médicos del Ejército Nacional, sin ningún costo económico, dentro del término de los cinco días establecidos en los párrafos anteriores para definir la situación militar del actor. Por lo anterior, esta Sala confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

IV. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 04 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que amparó el derecho fundamental del actor y ordenó al Ejército Nacional de Colombia la definición de su situación militar del actor. Para la definición de tal situación se deberá tener en cuenta los PARÁGRAFO. La cuota de compensación militar se pagará dentro de los treinta (30) días

siguientes a su clasificación. 11 Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones:

1. Las peticiones de documentos deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes.2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad deberá informar de inmediato, y en todo caso antes del vencimiento del término señalado en la ley, esta circunstancia al interesado expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, el cual no podrá exceder del doble del inicialmente previsto. parámetros establecidos por esta Sala en los numerales 3.5.6., 3.5.7. y 3.5.8. de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE en legal forma a las partes.

Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del

término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 19 de septiembre de 2013.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

GUILLERMO VARGAS AYALA