CE-25000-23-41-000-2013-01152-01(AC)

ACCION DE TUTELA - Procedencia / ACCION DE TUTELA - Naturaleza subsidiaria Este mecanismo fue creado por la constitución de 1991, orientado a la protección inmediata, oportuna y adecuada ante situaciones de amenaza o de vulnerabilidad de derechos fundamentales, que se puedan presentar por la acción u omisión de la autoridad pública o de los particulares en casos concretos. El carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Por lo mismo ha de entenderse que la acción de tutela no es una herramienta judicial que pueda desplazar los mecanismos judiciales ordinarios de defensa, si ellos son idóneos y eficaces para la realización de los derechos de las personas. Todo, sin perjuicio de su utilización como mecanismo transitorio, cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable. Pero en tal caso, es necesario demostrar la inminencia del mismo, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder, la gravedad, esto es, que el daño material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad, la urgencia y la impostergabilidad EXTENSION DE JURISPRUDENCIA - Aplicación y procedimiento / ACCION DE TUTELA - Improcedente cuando se cuenta con otro mecanismo de defensa / ACCION DE TUTELA - Es improcedente para solicitar el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales Nuestro Tribunal Constitucional, ha considerado que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el

reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales. Según lo ha precisado, por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y desarrollo progresivo, la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral ordinaria o contencioso administrativa según el caso. Dichas autoridades son las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos, en caso de que se logre demostrar su amenaza o violación. Excepcionalmente, la misma Corporación, ha permitido el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por medio del amparo constitucional, siempre que se logre establecer en los casos concretos que los mecanismos ordinarios de defensa no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales de los actores, cuando lo que se pretende es evitar la consumación de un perjuicio irremediable, el que debe demostrarse así sea en forma sumaria, o porque el incumplimiento de las obligaciones salariales está afectando el derecho al mínimo vital de los trabajadores tutelantes… Encuentra la Sala que es improcedente el análisis, por vía de tutela, del acto administrativo mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la prima pretendida por la parte actora, comoquiera que no es la llamada a dirimir el conflicto, por existir un mecanismo idóneo y eficaz, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Agréguese que no se encuentra demostrado un perjuicio de tal entidad que lo torne irremediable y, tampoco, una circunstancia que permita concluir la afectación del mínimo vital de la docente. Si lo que pretende la actora es ejercer el mecanismo de extensión de jurisprudencia,

conforme con lo dispuesto en los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, debe manifestarlo expresamente ante las autoridades demandadas FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-01152-01(AC)

Actor: MARIA OLIVA PABON RODRIGUEZ

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 28 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, con la que se denegó la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES La señora MARÍA OLIVA PABÓN RODRÍGUEZ, actuando en nombre propio,

instauró acción de tutela contra la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL - y la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

A. Hechos y fundamentos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1) Empezó a laborar en la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá y desde la

fecha de su ingreso no se le ha pagado la prima de servicios. 2) Sostuvo que el Ministerio de Educación Nacional prometió que, a partir del año 2014, cancelaría 7 días de prima, y sólo a partir del año 2015, la cancelaría en su totalidad. 3) Hizo referencia a pronunciamientos del Tribunal Administrativo del Quindío y del Consejo de Estado en los que se ha reconocido y ordenado el pago de la prima de servicios, por lo que concluyó que se le vulnera el derecho a la igualdad.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Solicito en consecuencia se me amparen los derechos fundamentales constitucionales al debido proceso e igualdad.

Como pueden ver Honorables Magistrados a todas luces se me ha conculcado el derecho a la igualdad y en consecuencia ruego a ustedes se me proteja en este derecho ordenando a la Secretaría de Educación darme el mismo tratamiento que a los docentes citados y en consecuencia se me pague a partir de junio de 2010 hasta la fecha y que se me siga incluyendo en nómina y que se evite el desgaste del aparato judicial por la negligencia y terquedad de mis accionados. (…) Honorables Magistrados peticiono se ordene a mis accionadas dar aplicación al artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 que dice: “deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia”. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y

jurídicos. Con este propósito al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. Ordenando el pago de los años 2010 hacia acá”. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ordenó notificar a las partes de la presente actuación.

C. Oposición La Secretaría de Educación Distrital, sostuvo que la tutela no es procedente, por cuanto la actora cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para reclamar la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 459 del 8 de marzo de 2013.

Expuso que los fallos de la justicia contencioso administrativa que allega como prueba de una supuesta vulneración al derecho a la igualdad, son decisiones tomadas en casos en los que se analizó la legalidad de los actos administrativos por los que se negó el reconocimiento y pago de la prima de servicios a otras personas, pero que frente a la actora esto no ha sido objeto de debate y, que las decisiones que allí se adoptaron tienen efectos inter partes. Indicó que si bien es cierto que el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 58 estableció el reconocimiento y pago de la prima de servicios, también lo es que el artículo 104 de la citada norma excluyó expresamente del reconocimiento al personal docente. Adujo que en ninguno de los decretos proferidos por el Gobierno Nacional que regulan los salarios del sector docente oficial desde el año 1980, se ha

consagrado el pago de la prima de servicios. Por último, pidió que de ser procedente, se acumulen los procesos dada la cantidad de demandas de tutela interpuestas en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por los mismos hechos. La Alcaldía Mayor de Bogotá, manifestó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Decreto Ley 1421 de 1993 y los Decretos Distritales Nos. 654 y 655 del 28 de diciembre de 2011, se remitió por competencia este asunto a la Secretaría de Educación Distrital. El Ministerio de Educación Nacional, pese a haber sido notificado en debida forma1, guardó silencio.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal, en sentencia del 8 de julio de 2013, denegó las pretensiones de la presente acción de tutela, al considerar que la señora María Oliva Pabón Rodríguez no agotó en debida forma todas las herramientas puestas a su disposición para el reconocimiento prestacional que ahora pretende. Expuso que la actora puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir la legalidad del acto administrativo que negó la prima de servicios a través del respectivo medio de control, en caso que considere que la decisión desconoce sus derechos. Resaltó que la actora no demostró los elementos que permitan configurar un perjuicio irremediable.

E. Impugnación La accionante IMPUGNÓ la anterior decisión. Reiteró los argumentos de la demanda de tutela y agregó que, es un deber de las entidades accionadas pagar la prima de servicios y de esta manera se “evite el desgaste del aparato judicial”.

Con respecto al perjuicio irremediable manifestó: “sí considero que se me está causando un grave perjuicio pues soy una persona ilusionada y que podré sacar mis hijos adelante con la ayuda de esa prima de servicios, discriminar a una persona por pertenecer a un grupo es un perjuicio irremediable.”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema Jurídico 1 Fl. 37.

Una vez analizadas las peticiones y los elementos fácticos del proceso, corresponde a la Sala determinar si es procedente la acción de tutela para ordenar el reconocimiento y pago de la prima de servicios consagrada en el Decreto 1042 de 1978; o si, por el contrario, existe otro mecanismo de defensa para dicho tema en específico.

2. La acción de tutela. Finalidad 2.1. Este mecanismo fue creado por la constitución de 1991, orientado a la protección inmediata, oportuna y adecuada ante situaciones de amenaza o de vulnerabilidad de derechos fundamentales, que se puedan presentar por la acción u omisión de la autoridad pública o de los particulares en casos concretos. 2.2. El carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Por lo mismo ha de entenderse que la acción de tutela no es una herramienta judicial que pueda desplazar los mecanismos judiciales ordinarios de defensa, si ellos son idóneos y eficaces para la realización de los derechos de las personas.

Todo, sin perjuicio de su utilización como mecanismo transitorio, cuando se trata

de evitar un perjuicio irremediable. Pero en tal caso, es necesario demostrar la inminencia del mismo, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder, la gravedad, esto es, que el daño material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad, la urgencia y la impostergabilidad.2 2.3. Lo dicho, se repite, no es más que una manifestación del principio de subsidiariedad de la tutela, que consiste precisamente en el agotamiento de los medios de protección de los derechos, denominados ordinarios, con el propósito de salvaguardar las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantizar la independencia judicial y preservar uno de los fundamentos del debido proceso como lo es la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto.3 2 Sentencia T-702 de 2008 3 Sentencia T-145 de 2011 Este precepto constitucional ha sido desarrollado en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y explica además lo expuesto por la Corte Constitucional: “Esta Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico”.4

3. Improcedencia de la tutela para el reconocimiento o reliquidación de

prestaciones sociales. 3.1. En aplicación de las ideas expuestas en los párrafos anteriores, nuestro Tribunal Constitucional, ha considerado que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales. Según lo ha precisado, por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y desarrollo progresivo, la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral ordinaria o contencioso administrativa según el caso. Dichas autoridades son las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos, en caso de que se logre demostrar su amenaza o violación. 3.2. Excepcionalmente, la misma Corporación, ha permitido el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por medio del amparo constitucional, siempre que se logre establecer en los casos concretos que los mecanismos ordinarios de defensa no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales de los actores, cuando lo que se pretende es evitar la consumación de un perjuicio irremediable, el que debe demostrarse así sea en forma sumaria, o porque el incumplimiento de las obligaciones salariales está afectando el derecho al mínimo vital de los trabajadores tutelantes. 4 Sentencia T-983 de 2011

4. Caso Concreto 4.1. La parte tutelante pretende que por vía de tutela se ordene a la entidad accionada, reconocerle y pagarle, en calidad de docente, la prima de servicios de que trata el Decreto 1042 de 1978.

4.2. Encuentra la Sala que es improcedente el análisis, por vía de tutela, del acto administrativo mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la prima pretendida por la parte actora, comoquiera que no es la llamada a dirimir el conflicto, por existir un mecanismo idóneo y eficaz, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Agréguese que no se encuentra demostrado un perjuicio de tal entidad que lo torne irremediable y, tampoco, una circunstancia que permita concluir la afectación del mínimo vital de la docente. 4.3. Si lo que pretende la actora es ejercer el mecanismo de extensión de jurisprudencia5, conforme con lo dispuesto en los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, debe manifestarlo expresamente ante las autoridades demandadas. 4.4. Por lo anterior, la sentencia proferida en primera instancia será

CONFIRMADA.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5 La extensión de jurisprudencia es un mecanismo de creación reciente, cuyo objeto específico es que la administración aplique en casos concretos la jurisprudencia establecida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ