CE-25000-23-41-000-2013-01183-01(ACU)-2013

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Finalidad Reitera la Sala, la finalidad de la acción de cumplimiento es lograr la observancia del ordenamiento jurídico existente y no cuestionar las normas que en él se encuentran, como lo pretende hacer la accionante, pues con dicho objeto existen otros mecanismos judiciales. ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente por existencia de otro mecanismo de defensa judicial Como el objeto de la presente acción radica en cuestionar la legalidad del artículo 216 del Decreto 019 de 2012, Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública, que dice: DEROGATORIAS. Derogase el artículo 2 del Decreto Ley 2166 de 1985, es imposible para la Sala, que actúa como juez constitucional, pronunciarse sobre tal pretensión, pues ello es materia del juez ordinario, quien tiene la atribución legal para conocer de la legalidad de las actuaciones de la Administración. Y no es posible suplir los procedimientos y trámites preestablecidos, como lo pretende la impugnante, con el simple pretexto de que esta acción constitucional se tramita con agilidad, en forma prevalente y que se resuelve en menor tiempo que la acciones ordinarias, pues, como en este caso, ello implica desconocer los trámites jurisdiccionales que ha dispuesto el Legislador, pero además, la desnaturalización de la acción de cumplimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá, D.C., cuatro (04) de diciembre de dos mil trece (2013)

Radicación número: 25000-23-41-000-2013-01183-01(ACU)

Actor: FEDERACION UNION NACIONAL DE ORGANIZACIONES ARTISTICAS

UNO-A Demandando: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTRO Conoce la Sala la impugnación interpuesta por la Federación Unión Nacional de Organizaciones Artísticas UNO-A contra el fallo de 5 de agosto de 2013, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” que declaró improcedente la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La Federación Unión Nacional de Organizaciones Artísticas UNO-A, obrando por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento en contra del Ministerio de Educación y la Presidencia de la República (fls. 2 - 6), en la que solicitó se les ordene “…tomar la decisión administrativa correspondiente, tendiente a hacer efectiva la profesionalización del artista colombiano que posibilite el cumplimiento de lo ordenado en el artículo 2º del decreto 2166 de 1985”1.

O, subsidiariamente, que se le ordene al Gobierno Nacional “…asignar a la FEDERACIÓN UNIÓN NACIONAL DE ORGANIZACIONES ARTÍSTICAS UNO-A, (…) la verificación de los requisitos, (…) [y] la expedición de la TARJETA PROFESIONAL, sujeta a los controles y vigilancia que se definan, tal como el legislador lo previó para casos como el de las Enfermeras en Colombia.”

2. Hechos Afirmó el apoderado judicial de la accionante que la Unesco recomendó al

Gobierno Nacional que otorgara un reconocimiento público mediante la implementación de un sistema que “pueda dar al artista el prestigio al que tiene derecho de aspirar”, y por ello se ordenó la expedición de la “tarjeta profesional del artista”. El desarrollo de la profesionalización de los artistas encontró sustento legal, primero, en la expedición del Decreto 2166 de 1985, que en su artículo 1 definió la condición de profesionales del arte, y en el 2, creó el Consejo Asesor para la Profesionalización del Artista, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, que tenía la función de “…fijar los requisitos para…” otorgar las tarjetas de profesionales, potestad que dicho órgano materializó al dictar la “Resolución No. 002 de 1989”, que fue “sustituida” con la “Resolución No. 008 de 31 de octubre de 1991”. Y segundo, en el artículo 32 de la Ley 397 de 19972, con el cual se dispuso que el Ministerio de Cultura, en coordinación con el Ministerio de Educación debían 1 “Por el cual se crea el Fondo de Seguridad Social del Artista Colombiano.” 2 “Por la cual se desarrollan los artículo 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias.” definir los criterios y procedimientos para el reconocimiento de los profesionales de las artes, “…que a la fecha de la aprobación de [esa] ley, tengan la tarjeta profesional otorgada (…) con base en el Decreto 2166 de 1985.”

Indicó que el artículo 216 del Decreto 019 de 20123 derogó, “…sin contar con la mínima consulta a algún actor o vocero del sector cultural…”, el artículo 2º del Decreto 2166 de 1985.

3. Sustento de la solicitud Indicó el apoderado judicial que “…[l]a situación que se demanda es la actitud, de definición de la instancia o dependencia administrativa que verifique la condición del artista, con miras al reconocimiento profesional.” Afirmó que resulta “…discriminatorio el borrar de un tajo la conquista de los artistas, además de desconocer flagrantemente la recomendación de la

UNESCO...”.

Señaló que no se pretende el ejercicio de “…una potestad reglamentaria completa…”, sino “…de hacer real la norma, de dispensar en alguna medida, una posibilidad profesional que le permita al artista superar condiciones como la actividad en la que se desenvuelven, caracterizada por la intermitencia del empleo y las variaciones bruscas de los ingresos de muchos artistas.” Argumentó que “[l]a norma que establece la profesionalización del artista se mantiene legalmente, el reglamento que determina los requisitos para acceder a ese reconocimiento, igualmente perviven, únicamente se requiere una decisión administrativa, que no comporta una trama administrativamente difícil…”. Expuso que la accionante es una “…organización cultural de más alto rango, reconocida por el Estado y a quien se le puede confiar el estudio de la documentación que se presente por los artistas que pretendan el otorgamiento de la Tarjeta profesional…”.

4. Trámite procesal e intervención de las autoridades demandadas 3 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites

innecesarios existentes en la Administración Pública.” Por auto de 13 de junio de 2013 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá declaró la falta de competencia para conocer de la acción de cumplimiento y la remitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 20-22). Subsanada la demanda inadmitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” con auto de 20 de junio de 2013 (fls. 26-28), fue admitida con providencia de 10 de julio de 2013, en la que se ordenó la notificación de esa decisión al Ministerio de Educación y a la Presidencia de la República (fls. 33-34). Realizadas las respectivas comunicaciones, las autoridades accionadas contestaron la demanda en los siguientes términos: 4.1. Presidencia de la República Intervino mediante apoderada judicial con escrito en el que se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó la desvinculación de la entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva. Indicó que la Presidencia “…no tiene relación alguna con los hechos relatados en la demanda pues no fue la Entidad competente para expedir las normas antitrámites con las cuales se presume incumplidas las normas que se reclaman en este proceso, ni participó en su eliminación, así como tampoco ejerce control en su aplicación…”. Concluyó que la accionante en la demanda no señaló ni acreditó incumplimiento alguno por parte de la Presidencia de la República, en consecuencia, la entidad debe ser desvinculada del proceso (fls. 40-43). 4.2. Ministerio de Educación

La apoderada judicial de la entidad indicó que con la expedición de la Ley 962 de 20054, fue excluida la participación del Ministerio en el Consejo Asesor para la 4 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan.” Profesionalización del Artista, órgano que posteriormente fue eliminado con la expedición del Decreto 019 de 2012. Afirmó que “…la norma cuyo cumplimiento se reclama no está vigente en el ordenamiento jurídico, pues el Consejo Asesor que autorizaba la expedición de la tarjeta profesional de artista, fue suprimido…”, de manera que la demanda se apoya en una norma inexistente, por ende, la actora podría cuestionar la legalidad del artículo 216 del Decreto 019 de 2012, con el cual fue derogado el artículo 2º del Decreto 2166 de 1985, en ejercicio de la acción de nulidad, situación que haría improcedente la acción de cumplimiento ante la existencia de otro medio de defensa judicial, a lo que se suma el hecho de advertir la inexistencia de un perjuicio “grave e irremediable que pueda afectar los derechos fundamentales…” de la Federación Unión Nacional de Organizaciones Artísticas UNO-A. Señaló que el Ministerio cumplió con la norma que ordenaba expedir las tarjetas profesionales mientras estuvo vigente, sin embargo, no puede hacerlo actualmente ante la inexistencia de una disposición que así lo indique, pues una vez fue derogado el artículo 2º del Decreto 2166, los artículos 3 y 4 también lo

fueron, tácitamente, pues su aplicación dependía expresamente de la existencia del Consejo Asesor eliminado. Afirmó que no existe norma alguna que imponga en cabeza del Ministerio de Educación la obligación de “…expedir el reglamento, procedimiento o ruta jurídica a seguir para la expedición de la tarjeta profesional del artista…”, lo que significa que en definitiva no tiene una obligación incumplida que sea exigible en ejercicio de esta acción. Adujo que tampoco puede pretender la accionante que sea el Gobierno Nacional quien “…expida una norma que regule un tema como la profesionalización de los artistas…” o que asigne tal función a la Federación Unión de Organizaciones Artísticas UNO-A, “…pues la órbita de competencia para tal función incluye de manera exclusiva y restrictiva al Congreso de la República…” (fls. 69-84).

5. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” mediante fallo de 5 de agosto de 2013, declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento.

Indicó que la accionante solicitó “…hacer efectivo el cumplimiento de los artículos 2, 3, 4, del Decreto 2166 de 1985 (…) y 32 de la Ley 397 de 1997…”, cuyo contenido analizó y frente al cual concluyó que, en lo que tiene que ver con la primera normativa, esta contiene preceptos sobre la creación y funciones del Consejo Asesor para la Profesionalización del Artista, y la asignación de la función de expedición de la tarjeta profesional al Ministerio de Educación, de manera que no son susceptibles de ordenarse su cumplimiento.

Y en lo que respecta al artículo 32 de la Ley mencionada, el a quo indicó que “… tal disposición contiene un mandato imperativo e inobjetable, en tanto, determina que corresponde al Ministerio de Cultura en coordinación con el Ministerio de Educación la definición de criterios y la realización de procedimientos tendientes al reconocimiento del carácter de profesional titulado a los artistas que a la fecha de la aprobación de la ley, tengan la tarjeta profesional otorgada por el Ministerio de Educación Nacional, con base en el Decreto 2166 de 1985.” A continuación, el Tribunal analizó el requisito de la renuencia a partir del documento de 25 de febrero de 2013 que la accionante dirigió al Ministerio de Educación Nacional, y concluyó que no se cumplió en la medida en que se formuló la demanda respecto de los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 2166 de 1985 y 32 de la Ley 397 de 1997 y en dicho escrito no se hizo un “…señalamiento preciso de las disposiciones…” que se consideraban incumplidas, pues se limitó a solicitar la realización de “…los actos necesarios que eviten el incumplimiento del Decreto 2166 de 1985…”. Adicionalmente, señaló el a quo que no es posible ordenar el cumplimiento de los artículos del Decreto 2166, en la medida en que el Decreto 019 de 2012 derogó su artículo 2º, con lo que desapareció el Consejo Asesor para la Profesionalización del Artista, que era el órgano competente para desarrollar las funciones y atribuciones establecidas en los artículos 3 y 4 de ese Decreto, de manera que el deber cuya obediencia se reclama no es exigible actualmente (fls. 59-77).

6. La impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, la accionante la impugnó con escrito en el que indicó que “…no es cierto…” que en ejercicio de esta acción constitucional solicitara el cumplimiento de los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 2166 de 1985 y 31 de la Ley 397 de 1997, pues no tendría sentido invocar normas derogadas.

Reiteró que su interés en el ejercicio de esta acción radica en “…precaver el vacio que produce la supresión del Consejo Asesor dispuesta por el Decreto antitrámites de 2012…”, y reconoce que acudió a la Jurisdicción por esta vía, en vista del carácter “residual” y “libre” que la cobija, y aceptando que “hubiese sido la vía ideal (…) la acción de simple nulidad contra la norma que suprimió lo concerniente a la profesionalización del artista colombiano, [pero que la] desech[ó] de entrada por conocer a ciencia cierta que podría estar en presencia de inadmisiones, contestaciones de la demanda, recursos, etc. que podría comprometer más de un quinquenio de frustraciones artísticas….” (fls. 82-85).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sección es competente para conocer de esta impugnación, con fundamento en lo dispuesto en el artículos 150 y 152, numeral 16 del CPACA, y en el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asignó a esta Sección el conocimiento de la segunda instancia en este tipo de acciones,

cuando se dirijan contra organismos y entidades del orden nacional. 2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su finalidad es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997 que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda el acatamiento de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Ahora bien, para que la demanda tenga éxito se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de esa autoridad pública o de ese particular en ejercicio de funciones públicas, a los cuales se reclama el cumplimiento; y que en efecto se establezca que existe la desatención de la norma o del acto. b) Que el actor pruebe que antes de demandar exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber. c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en la norma, salvo el caso que, de no actuar el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para

quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la tutela. 3.- Del caso concreto Afirmó la actora en la demanda que las autoridades accionadas no han adoptado “…la decisión administrativa correspondiente, tendiente a hacer efectiva la profesionalización del artista colombiano que posibilite el cumplimiento de lo ordenado en el artículo 2º del decreto 2166 de 1985”, por lo que solicitó que se le ordene al Gobierno Nacional que se pronuncie al respecto o, en su defecto, que le asigne “…a la FEDERACIÓN UNIÓN NACIONAL DE ORGANIZACIONES ARTÍSTICAS UNO-A, (…) la verificación de los requisitos, (…) [y] la expedición de

la TARJETA PROFESIONAL…”.

Por su parte, el Tribunal entendió, ante la imprecisión de las pretensiones de la accionante, que esta solicitó “…hacer efectivo el cumplimiento de los artículos 2, 3, 4, del Decreto 2166 de 1985 (…) y 32 de la Ley 397 de 1997…” y fue sobre ello que emitió su pronunciamiento; sin embargo, frente a la interpretación que hizo el a quo, el apoderado judicial de la Federación Unión Nacional de Organizaciones Artísticas UNO-A, indicó en la impugnación, enfáticamente, que: i) “…no es cierto…” que en ejercicio de esta acción constitucional solicitara el cumplimiento tales normas, pues no están vigentes; ii) su interés en el ejercicio de esta acción radica en “…precaver el vacío que produce la supresión del Consejo Asesor dispuesta por el Decreto antitrámites de 2012…”; y, iii) reconoce que “…hubiese

sido la vía ideal (…) la acción de simple nulidad contra la norma que suprimió lo concerniente a la profesionalización del artista colombiano, [pero la] desech[ó] de entrada por conocer a ciencia cierta que podría estar en presencia de inadmisiones, contestaciones de la demanda, recursos, etc. que podría comprometer más de un quinquenio de frustraciones artísticas….”. Pues bien, para pronunciarse sobre la impugnación, esta Sala lo primero que advierte es que existe una indeterminación en cuanto a la causa y objeto en el presente proceso. Lo anterior, porque a partir del análisis de los escritos de demanda e impugnación que presentó la Federación Unión Nacional de Organizaciones Artísticas UNO-A, se puede concluir que: i) como lo hizo el a quo, está reclamando el cumplimiento de normas que no están vigentes; o, ii) como lo aceptó la impugnante, está cuestionando la norma por medio de la cual el Consejo Asesor para la Profesionalización del Artista fue eliminado. Así las cosas, basta a la Sala con tener en cuenta los argumentos expuestos por la Federación Unión Nacional de Organizaciones Artísticas UNO-A en el escrito de impugnación, para entender que en definitiva su interés con el ejercicio de esta acción radica en cuestionar la norma con la cual desapareció del mundo jurídico el artículo por el cual se creó el Consejo Asesor para la Profesionalización del Artista. En ese sentido, reitera la Sala, la finalidad de la acción de cumplimiento es lograr la observancia del ordenamiento jurídico existente y no cuestionar las normas que en él se encuentran, como lo pretende hacer la accionante, pues con dicho objeto

existen otros mecanismos judiciales. Entonces, como el objeto de la presente acción radica en cuestionar la legalidad del artículo 216 del Decreto 019 de 2012, “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, que dice: “DEROGATORIAS. Derogase el artículo 2 del Decreto Ley 2166 de 19855.”, es imposible para la Sala, que actúa como juez constitucional, pronunciarse sobre tal pretensión, pues ello es materia del juez ordinario, quien tiene la atribución legal para conocer de la legalidad de las actuaciones de la Administración. Y no es posible suplir los procedimientos y trámites preestablecidos, como lo pretende la impugnante, con el simple pretexto de que esta acción constitucional se tramita con agilidad, en forma prevalente y que se resuelve en menor tiempo que la acciones ordinarias, pues, como en este caso, ello implica desconocer los trámites jurisdiccionales que ha dispuesto el Legislador, pero además, la desnaturalización de la acción de cumplimiento. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” con la que declaró improcedente la acción de cumplimiento. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERA: Confirmar la sentencia de 5 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, envíese al Tribunal de origen.

Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE 5 Que dice: “ARTÍCULO 2o. Para efectos del articulo anterior y demás señalados en este Decreto, créase el Consejo Asesor para la profesionalización del artista, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, conformado así: a) El Ministro de Educación Nacional, o su delegado; b) El Ministro de Comunicaciones o su delegado; c) El Ministro de Trabajo y Seguridad Social o su delegado; d) El Director del Instituto Colombiano de Cultura o su delegado; e) El Director del Instituto Colombiano Para el fomento de la Educación Superior, ICFES, o su delegado; f) El Director del Fondo de Seguridad Social del Artista Colombiano, o su delegado: g) Cinco artistas, y sus respectivos suplentes, escogidos por el Presidente de la República, de listas presentadas por entidades gremiales reconocidas legalmente, representativas de diferentes sectores del arte. PARÁGRAFO. El Consejo Asesor estará presidido por el Ministro de Educación Nacional; en ausencia de éste, por el Ministro de Comunicaciones, y en ausencia de los dos anteriores por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social.”

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO