CE-25000-23-41-000-2013-01301-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Requisitos de procedibilidad / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Acepción y presupuestos La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable…De acuerdo con lo dispuesto en el numeral primero, del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que determina las causales del improcedencia de la tutela, esta acción no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable…Al respecto resulta pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional ha definido lo que considera significa un perjuicio irremediable y ha establecido unos requisitos para considerar que un perjuicio es en realidad irremediable…En ese orden de ideas, cuando se alegue un perjuicio irremediable es necesario que se pruebe así sea sumariamente, en orden a que la tutela prospere. No obstante, no basta alegar la existencia de dicho perjuicio sino que es deber del actor probar, siquiera sumariamente el cumplimiento de esos requisitos. Así lo ha puesto de presente la Corte Constitucional al advertir

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de

tutela ver, Corte Constitucional sentencias: C1225 de 2004; SU1070 de 2003; SU – 544 de 2001; T – 1670 de 2000, T–225 y T157 de 2010 de 1993, entre otras. Acerca del perjuicio irremediable, ver Corte Constitucional sentencias T236 de 2007 y T-348 de 1997 ACCION DE TUTELA - Procede excepcionalmente para controvertir actos administrativos que se surten a lo largo del trámite de un proceso de contratación estatal / ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS - Presupuestos / ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS - Es improcedente cuando no se acredite la existencia de un perjuicio irremediable En el caso bajo examen, la sociedad accionante sostiene que la SIC vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al exigir como requisito técnico habilitante en el proceso de licitación pública No. 020 de 2013 la certificación CMMI…En similares ocasiones, esta Corporación ha tenido la posibilidad de manifestarse como juez constitucional de acción de tutela, sobre la procedencia de dichas acciones contra actos administrativos que se surten a lo largo del trámite de un proceso de contratación estatal. En esas oportunidades, se ha sostenido por regla general…que contra los actos administrativos de carácter contractual, en los que se considere se están vulnerando derechos, proceden de acuerdo al caso concreto, diferentes tipos de acciones, ante la autoridad que expide el acto administrativo, y ante la jurisdicción contencioso administrativa respectivamente. Sin embargo, también se ha dicho que excepcionalmente

procede la acción de tutela, contra actos administrativos expedidos dentro de un proceso de contratación estatal, cuando se acredite siquiera sumariamente, que la violación de los derechos invocados, traiga como consecuencia la existencia de un perjuicio irremediable…En ese orden de ideas, es claro para la Sala que en el asunto sometido a consideración, la acción presentada no cumple con el requisito general de procedibilidad de la tutela, que exige demostrar el perjuicio irremediable, que vulnere o amenace el derecho fundamental invocado y que permita examinar la procedencia del amparo como mecanismo transitorio. Y en este sentido, no se ajusta el caso concreto a la jurisprudencia expuesta por la Corte Constitucional y por esta Corporación, que ha planteado por regla general, la improcedencia de la acción de tutela para discutir los actos administrativos que se surten a lo largo del trámite de un proceso de contratación estatal

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO-LEY 2591 DE 1991

NOTA DE REALTORIA: Sobre la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos ver, jurisprudencia de ésta corporación, Sección Segunda, Subsección B, EXP. 2009-01937; C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Sección Cuarta, EXP. 2007-00457; C.P. María Inés Ortiz Barbosa y Sección Quinta sentencia del 7 de junio de 2002, C.P. Mario Alario Méndez. También al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional, ver sentencia SU-713 de

2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C. once (11) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-01301-01(AC)

Actor: DISICO S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Se decide la impugnación presentada por la sociedad accionante, contra el fallo de tutela proferido el 4 de julio de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó por improcedente el amparo impetrado.

I. ANTECEDENTES 1.1 LA SOLICITUD El 20 de junio de 2013 la sociedad DISICO S.A., por medio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, para reclamar protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado dentro del proceso licitatorio No. 020 de 2013. 1.2 HECHOS El 10 de mayo de 2013, con la publicación del proyecto de pliego de condiciones, aviso de convocatoria y estudios previos, se inició por parte de la SIC el proceso de licitación pública No. 020 de 2013, con el objeto de contratar el desarrollo, la instalación, configuración y puesta en funcionamiento de una solución informativa para la gestión del Sistema Integrado de Supervisión Inteligente – SISI. En ese momento se definió como un criterio habilitante, dentro de los requisitos técnicos

mínimos, la certificación Capability Maturity Model Integration – CMMI, el cual es un modelo para la mejora y evaluación de procesos para el desarrollo, mantenimiento y operación de sistemas de software. Teniendo la oportunidad para hacerlo, DISICO S.A. no presentó observaciones al proyecto de pliego de condiciones. El 28 de mayo de 2013, la SIC publicó el pliego de condiciones definitivo del proceso de licitación No. 020 de 2013, el cual continuó siendo un requisito técnico habilitante la certificación CMMI, y a su vez, dio apertura al proceso de selección mediante Resolución No. 32353 de 2013. El 31 de mayo de 2013, la SIC realizó la audiencia de aclaración del pliego de condiciones y de revisión, asignación y tipificación de riesgos, en la cual se repasó de manera general el pliego definitivo y los interesados en participar presentaron sus inquietudes. DISICO S.A. no se presentó a tal evento. Una vez publicado el pliego de condiciones el 7 de junio de 2013, mediante correo electrónico la sociedad actora solicitó la exclusión de la certificación CMMI como requisito técnico habilitante dentro del proceso de selección, por considerar que viola los derechos constitucionales al debido proceso y la igualdad, teniendo en cuenta que dicha certificación se otorga fuera del país en el Instituto CMMI y consiste en acreditar que el interesado tiene implantadas ciertas prácticas y metodologías de buena gestión que redundan en la calidad de los programas de software de fábrica denominada nivel de madurez. Ante la solicitud elevada por la demandante, la entidad demandada mediante comunicación de 12 de junio de 2013 aseguró que dicho requisito no constituye

un certificado de un sistema de gestión de calidad y explicó que lo requerido por la entidad es que el proponente posea un nivel de madurez de desarrollo de software, que es un referente de evaluación de calidad. La sociedad actora manifestó que el requisito establecido constituye una violación a la prohibición establecida en el parágrafo No. 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 20071 y un factor de discriminación respecto de quienes pretenden ofertar en el proceso licitatorio y no cuentan con ella dado su alto costo, con el cual la entidad demandada le está negando el derecho a ofertar, perdiendo así la oportunidad de ser adjudicatario del proceso de selección mencionado. 1.3 PRETENSIONES La sociedad accionante en el escrito de tutela solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras la jurisdicción contencioso administrativa se pronuncia sobre el caso concreto, y, en consecuencia, pidió que se ordene a la accionada no aplicar como requisito técnico habilitante la certificación CMMI dentro del proceso de licitación No. 020 de 2013. 1.4 ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 20 de junio de 2013, que ordenó notificar a la entidad demandada. 1.5 CONTESTACIÓN La Coordinadora del Grupo de Gestión Judicial de la Superintendencia informó que en el proyecto de pliego de condiciones de la licitación pública No. 020 de 1 Artículo 5°. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al

ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: (…) Parágrafo 2°. Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos. Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-942 de 2008. 2013, se encontraba el requisito de certificación del modelo CMMI, y la sociedad demandante no presentó oportunamente observaciones, y que además no formó parte de la audiencia de aclaración de pliegos de condiciones, de revisión, asignación y tipificación de riesgos, programada dentro del cronograma del proceso licitatorio. Así mismo dijo que el cierre del proceso de selección se realizó el 19 de junio de 2013, el mismo día que el demandante presentó la acción de tutela de la referencia, y que teniendo en cuenta que a la convocatoria no se presentó ningún oferente, por medio de Resolución No. 57751 de 2013 ese mismo día se declaró desierto el proceso de licitación No. 020 de 2013.

II. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 4 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó por improcedente la acción de tutela, tras considerar que esta acción no es el mecanismo judicial ordinario para revisar el proceso de

licitación pública surtido por la entidad accionada, al no haberse demostrado la existencia de un perjuicio irremediable que vulnerara o amenazara el derecho fundamental invocado y que permitiera examinar la procedencia del amparo como mecanismo transitorio.

III. LA IMPUGNACIÓN La sociedad accionante controvirtió el fallo de primera instancia reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela, y manifestando además, que ante la Resolución que declaró desierto el proceso de licitación, era necesario que se ordenara a la SIC abstenerse en lo sucesivo de estipular en sus procesos de selección normas ilegales y discriminatorias que contengan exigencias como la referida.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 COMPETENCIA DE LA SALA Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se dictan reglas para el reparto de la acción de tutela. 4.2 GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 4.3 REQUISITOS GENERALES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral primero, del artículo 6 del Decreto

2591 de 1991, que determina las causales del improcedencia de la tutela, esta acción no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias oportunidades2 afirmando que: “ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, a menos que se configure un perjuicio irremediable, lo que la haría procedente como mecanismo transitorio, o salvo que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal.”3 Al respecto resulta pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional ha definido lo que considera significa un perjuicio irremediable y ha establecido unos requisitos para considerar que un perjuicio es en realidad irremediable: “(…) es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior (…) se 2 Ver sentencias: C1225 de 2004; SU1070 de 2003; SU – 544 de 2001; T – 1670 de 2000, y T– 225 de 1993, entre otras. 3 Sentencia T157 de 2010. presenta un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial

transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348 de 1997). En ese orden de ideas, cuando se alegue un perjuicio irremediable es necesario que se pruebe así sea sumariamente, en orden a que la tutela prospere. No obstante, no basta alegar la existencia de dicho perjuicio sino que es deber del actor probar, siquiera sumariamente el cumplimiento de esos requisitos. Así lo ha puesto de presente la Corte Constitucional al advertir que: “la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”4. 4.4 ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO En el caso bajo examen, la sociedad accionante sostiene que la SIC vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al exigir como requisito técnico habilitante en el proceso de licitación pública No. 020 de 2013 la certificación CMMI. Y por ello solicita, que se ampare el derecho fundamental invocado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras la jurisdicción contencioso administrativa se pronuncia sobre el caso concreto, y en consecuencia, se ordene a la accionada no aplicar como requisito técnico habilitante la certificación CMMI dentro del referido proceso de selección. En similares ocasiones, esta Corporación ha tenido la posibilidad de manifestarse

como juez constitucional de acción de tutela, sobre la procedencia de dichas acciones contra actos administrativos que se surten a lo largo del trámite de un proceso de contratación estatal. En esas oportunidades5, se ha sostenido por regla general, de acuerdo con la 4 Sentencia T236 de 2007. 5 C.E., Sección Segunda, Subsección B, 11 de marzo de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, 2009-01937; C.E., Sección Cuarta, 5 de julio de 2007, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, 200700457; C.E., Sección Quinta, 7 de junio de 2002, C.P. Mario Alario Méndez. Constitución Política de 1991 (art. 86) y el Decreto – Ley 2591 igualmente de 1991 (art. 6, numeral 1), que contra los actos administrativos de carácter contractual, en los que se considere se están vulnerando derechos, proceden de acuerdo al caso concreto, diferentes tipos de acciones, ante la autoridad que expide el acto administrativo, y ante la jurisdicción contencioso administrativa respectivamente. Sin embargo, también se ha dicho que excepcionalmente procede la acción de tutela, contra actos administrativos expedidos dentro de un proceso de contratación estatal, cuando se acredite siquiera sumariamente, que la violación de los derechos invocados, traiga como consecuencia la existencia de un perjuicio irremediable. Bajo los mismos argumentos, la Corte Constitucional se pronunció en Sentencia SU-713 de 2006 sobre la materia y, en particular, sobre la procedencia de la acción de tutela para revisar la etapa precontractual de un proceso de

contratación estatal, que es el caso concreto que hoy ocupa a la Sala, dijo: “Esta Corporación, en diversas ocasiones, ha reconocido que en el trámite de un proceso licitatorio, y en concreto, en el contenido del pliego de condiciones, es posible que los derechos fundamentales de por lo menos uno de los proponentes, sean eventualmente objeto de amenaza o violación. Sin embargo, de igual manera, en todas esas oportunidades, ha concluido que el ordenamiento jurídico reconoce otros mecanismos de defensa judicial para obtener su debida protección, dejando a salvo la procedencia de la acción de tutela, para aquellos casos en que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Precisamente se ha admitido que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, conforme a las modificaciones realizadas por la Ley 446 de 1998, establece distintos medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales que resulten vulnerados por los actos previos a la celebración de un contrato estatal, así dicha disposición reconoce: (i) Que los actos precontractuales y con ocasión de la actividad contractual, son demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, y que, (ii) una vez celebrado el negocio contractual, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, por intermedio de la acción contractual. En todo caso, según el mismo artículo 87 del C.C.A., la interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del

contrato. Es necesario precisar que la prosperidad de las citadas acciones, en cuanto se relacionan con el proceso de formación de la voluntad contractual de la Administración, se someten a la existencia de actos previos que comporten la existencia de un acto administrativo definitivo y no un simple acto de trámite, pues éstos son susceptibles de impugnación a través del acto que le pone fin a cada una de las etapas del procedimiento licitatorio. Entre los actos administrativos definitivos que se presentan en el trámite de la licitación pública se reconocen, entre otros, los siguientes: la Resolución de apertura, el pliego de condiciones, el acto de rechazo de propuestas, el acto que declara desierta la licitación y la resolución de adjudicación. (…) Ahora bien, la ley establece la posibilidad de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya sea en ejercicio de la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, o a través de la acción contractual, con el propósito de controvertir la validez de dichos actos administrativos precontractuales al margen de su alcance general o particular. Cuando se acude a la Justicia Administrativa, para demandar la validez de un acto administrativo, por cualquiera de los medios anteriormente señalados, independientemente de que corresponda a actos proferidos durante el proceso licitatorio o en las fases de ejecución o liquidación del contrato, es viable proponer la suspensión provisional de sus efectos, en los términos y condiciones del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, aliviando temporalmente la afectación que sobre los derechos fundamentales de los proponentes, se producirían

de continuar su ejecución (C.P. art. 238). (…) La razón que fundamenta la procedencia de la suspensión provisional frente a los actos administrativos precontractuales se encuentra en que la propia Constitución en el artículo 238 Superior, le otorga un carácter general a dicha medida cautelar frente a toda clase de actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, incluidos por supuesto aquellos proferidos en el procedimiento de formación de la voluntad contractual de la Administración, con sujeción exclusivamente a los motivos y requisitos que establezca el legislador. Quien, además, conforme a lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, no le impone a los actos administrativos precontractuales, exigencias especiales para proceder a la suspensión provisional de sus efectos, cuando se ejercen las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, previstas en el artículo 87 del C.C.A. Por consiguiente, si mediante la suspensión provisional de los actos administrativos precontractuales, es posible impedir total o parcialmente la continuación del proceso licitatorio o la celebración del contrato estatal; no existe razón válida para entender que la acción de tutela se convierte en un mecanismo definitivo y prevalente de defensa judicial, pues ello implicaría subvertir la regla conforme a la cual la acción de amparo constitucional tan sólo procede de manera subsidiaria (C.P. art. 86). Por lo anterior, conforme lo ordena el mismo precepto Superior y lo reconoce igualmente la jurisprudencia expuesta por esta Corporación, es claro que con carácter general la acción de tutela en tratándose de actos precontractuales, únicamente puede prosperar a través de la

regla de la subsidiaridad, lo cual implica por parte del demandante la obligación de probar la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable conceder el amparo de forma transitoria. (…) Ahora bien, el hecho de que no proceda por regla general la acción de tutela contra el pliego de condiciones, así como frente a los demás actos administrativos proferidos en desarrollo de un proceso licitatorio, no significa que la acción de amparo constitucional en ningún caso prospere en el ámbito de la contratación estatal. Por el contrario, esta Corporación ha reconocido la viabilidad de la citada acción, entre otras, en los casos de imposición de sanciones a los contratistas, cuando a pesar de existir otros mecanismos de defensa judicial, se demuestra de manera clara la violación de un derecho fundamental y la existencia de un perjuicio irremediable, concreto y específico, sobre el mismo. En todo caso, en esta hipótesis, como lo ha reconocido este Tribunal, el juez de tutela no puede convertirse en el juez del contrato, en la medida en que carece de competencia para resolver el conflicto planteado en el ámbito puramente legal, esto es, en relación con la “interpretación y aplicación de la ley contractual”, pues sus atribuciones constitucionales, sin lugar a dudas, se concretan en la protección de los derechos fundamentales (C.P. arts. 86 y 241), asumiendo, en consecuencia, el rol de juez de los derechos. En ese orden de ideas, es claro para la Sala que en el asunto sometido a consideración, la acción presentada no cumple con el requisito general de procedibilidad de la tutela, que exige demostrar el perjuicio irremediable, que

vulnere o amenace el derecho fundamental invocado y que permita examinar la procedencia del amparo como mecanismo transitorio. Y en este sentido, no se ajusta el caso concreto a la jurisprudencia expuesta por la Corte Constitucional y por esta Corporación, que ha planteado por regla general, la improcedencia de la acción de tutela para discutir los actos administrativos que se surten a lo largo del trámite de un proceso de contratación estatal. En este orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia de tutela de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de julio de 2013, que denegó por improcedente el amparo solicitado. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. CONFÍRMASE el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

GUILLERMO VARGAS AYALA