CE-25000-23-41-000-2013-01333-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Procedencia / ACCION DE TUTELA - Naturaleza subsidiaria Este mecanismo fue creado por la constitución de 1991, orientado a la protección inmediata, oportuna y adecuada ante situaciones de amenaza o de vulnerabilidad de derechos fundamentales, que se pueda presentar por la acción u omisión de la autoridad pública o de los particulares en casos concretos. Es decir, debe existir o una conducta o una decisión de la administración que actual o eventualmente infrinjan un derecho fundamental. Conforme al Decreto 2591 de 1991, para poder hablar de la violación de un derecho fundamental, es indispensable una acción u omisión de cualquier autoridad pública, exigencia esta que tiene su razón de ser en la necesidad de identificar una causa del daño, por decirlo de alguna manera, y un sujeto transgresor. Y ello es así, dada la bilateralidad del derecho que impone correlativamente un deber u obligación, en cabeza de un sujeto, al cual puede reclamársele la realización o respeto de aquel, por parte de su titular EXTENSION DE JURISPRUDENCIA - Aplicación y procedimiento / ACCION DE TUTELA - Improcedente cuando se cuenta con otro mecanismo de defensa Encuentra la Sala que la parte actora aún no ha solicitado ante la administración el reconocimiento y pago de esa prestación, razón por la que no existe un pronunciamiento adverso a sus intereses del que se derive la vulneración de algún derecho fundamental. Si lo que pretende la actora es ejercer el mecanismo de extensión de jurisprudencia, conforme con lo dispuesto en los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, debe manifestarlo expresamente ante las autoridades

demandadas FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., Doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-01333-01(AC)

Actor: IRENE RODRIGUEZ

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 4 de julio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, con la que se denegó la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES La señora IRENE RODRÍGUEZ, actuando en nombre propio, instauró acción de

tutela contra la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL - y la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

A. Hechos y fundamentos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1) Empezó a laborar en la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá y desde la fecha de su ingreso no se le ha pagado la prima de servicios. 2) Sostuvo que el Ministerio de Educación Nacional prometió que, a partir del año 2014, cancelaría 7 días de prima, y sólo a partir del año 2015, la cancelaría en su

totalidad. 3) Hizo referencia a pronunciamientos del Tribunal Administrativo del Quindío y del Consejo de Estado en los que se ha reconocido y ordenado el pago de la prima de servicios, por lo que concluyó que se le vulnera el derecho a la igualdad.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Solicito en consecuencia se me amparen los derechos fundamentales constitucionales al debido proceso e igualdad.

Como pueden ver Honorables Magistrados a todas luces se me ha conculcado el derecho a la igualdad y en consecuencia ruego a ustedes se me proteja en este derecho ordenando a la Secretaría de Educación darme el mismo tratamiento que a los docentes citados y en consecuencia se me pague a partir de junio de 2010 hasta la fecha y que se me siga incluyendo en nómina y que se evite el desgaste del aparato judicial por la negligencia y terquedad de mis accionados. (…) Honorables Magistrados peticiono se ordene a mis accionadas dar aplicación al artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 que dice: “deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia”. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. Ordenando el pago de los años 2010 hacia acá”.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ordenó notificar a las partes de la presente actuación.

C. Oposición La Secretaría de Educación Distrital, sostuvo que la tutela no es procedente, por cuanto revisado el sistema de registro de correspondencia de la entidad (SIGA) no se encontró petición alguna radicada por la tutelante, en la que solicitara formalmente a la entidad el reconocimiento y pago de la prima de servicios prevista para los empleados del sector público, por lo que no puede señalar que se vulnera el derecho a la igualdad o al debido proceso, cuando no ha agotado previamente la vía gubernativa por dicho concepto.

Expuso que los fallos de la justicia contencioso administrativa que allega como prueba de una supuesta vulneración al derecho a la igualdad, son decisiones tomadas en casos en los que se analizó la legalidad de los actos administrativos por los que se negó el reconocimiento y pago de la prima de servicios a otras personas, pero que frente al actor esto no ha sido objeto de debate y, que las decisiones que allí se adoptaron tienen efectos inter partes. Indicó que si bien es cierto que el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 58 estableció el reconocimiento y pago de la prima de servicios, también lo es que el artículo 104 de la citada norma excluyó expresamente del reconocimiento al personal docente. Adujo que en ninguno de los decretos proferidos por el Gobierno Nacional que regulan los salarios del sector docente oficial desde el año 1980, se ha consagrado el pago de la prima de servicios. Por último, pidió que de ser procedente, se acumulen los procesos dada la cantidad de demandas de tutela interpuestas en el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca por los mismos hechos. La Alcaldía Mayor de Bogotá, manifestó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Decreto Ley 1421 de 1993 y los Decretos Distritales Nos. 654 y 655 del 28 de diciembre de 2011, se remitió por competencia este asunto a la Secretaría de Educación Distrital. El Ministerio de Educación Nacional, pese a haber sido notificado en debida forma1, guardó silencio.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal, en sentencia del 4 de julio de 2013 denegó las pretensiones de la presente acción de tutela, al considerar que la señora Irene Rodríguez no agotó en debida forma todas las herramientas puestas a su disposición para el reconocimiento prestacional que ahora pretende. Manifestó que una vez la Secretaría Distrital de Educación se pronuncie acerca del reconocimiento de la prima de servicios requerida, la demandante podrá, si a bien lo tiene, demandar esa decisión ante el juez de lo contencioso administrativo. 1 Fl. 37. Resaltó que de los hechos narrados por la demandante no puede concluirse “… que el no reconocimiento de la prima de servicios conlleve a la configuración de un perjuicio irremediable…”.

E. Impugnación La accionante IMPUGNÓ la anterior decisión. Reiteró los argumentos de la demanda de tutela y agregó que no tiene por qué presentar una petición para que le sea pagada la prima de servicios, toda vez que es un deber de las entidades accionadas y que, en todo caso, la respuesta de la Administración sería como lo viene haciendo, denegatoria. Con respecto al perjuicio irremediable manifestó: “sí

considero que se me está causando un grave perjuicio pues soy una persona ilusionada y que podré sacar mis hijos adelante con la ayuda de esa prima de servicios, discriminar a una persona por pertenecer a un grupo es un perjuicio irremediable.”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema Jurídico Una vez analizadas las peticiones y los elementos fácticos del proceso, corresponde a la Sala determinar si es procedente la acción de tutela para ordenar el reconocimiento y pago de la prima de servicios consagrada en el Decreto 1042 de 1978; o si por el contrario existe otro mecanismo de defensa para dicho tema en específico.

2. La acción de tutela. 2.1. Este mecanismo fue creado por la constitución de 1991, orientado a la protección inmediata, oportuna y adecuada ante situaciones de amenaza o de vulnerabilidad de derechos fundamentales, que se pueda presentar por la acción u omisión de la autoridad pública o de los particulares en casos concretos. Es decir, debe existir o una conducta o una decisión de la administración que actual o eventualmente infrinja un derecho fundamental. 2.2. Conforme al Decreto 2591 de 1991, para poder hablar de la violación de un derecho fundamental, es indispensable una “acción u omisión de cualquier autoridad pública”, exigencia esta que tiene su razón de ser en la necesidad de identificar una “causa” del daño, por decirlo de alguna manera, y un sujeto transgresor. Y ello es así, dada la bilateralidad del “derecho” que impone correlativamente un deber u obligación, en cabeza de un sujeto, al cual puede reclamársele la realización o respeto de aquel, por parte de su titular.

3.3. Ello es más claro, cuando se trata de derechos laborales reclamados por funcionarios o empleados de la Administración, pues en tal caso debe conocerse cuál es la decisión o manifestación de voluntad de la Administración, respecto de la prestación reclamada para poder acudir, dependiendo de lo resuelto, a los órganos jurisdiccionales en busca del correspondiente restablecimiento. 3.4. Se refuerza la anterior idea, si se tiene en cuenta que en tales casos, impera la regla de la decisión previa, cuya razón de ser radica, precisamente, en la “provocación” de un acto administrativo, que sería la real o eventual “causa” del desconocimiento del derecho fundamental, de manera expresa o presunta.

4. Caso Concreto 4.1. La parte tutelante pretende que por vía de tutela se ordene a la entidad accionada, reconocerle y pagarle, en calidad de docente, la prima de servicios de que trata el Decreto 1042 de 1978. 4.2. Encuentra la Sala que la parte actora aún no ha solicitado ante la administración el reconocimiento y pago de esa prestación, razón por la que no existe un pronunciamiento adverso a sus intereses del que se derive la vulneración de algún derecho fundamental. 4.3. Si lo que pretende la actora es ejercer el mecanismo de extensión de jurisprudencia2, conforme con lo dispuesto en los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, debe manifestarlo expresamente ante las autoridades demandadas. 4.3. Por lo anterior, la sentencia proferida en primera instancia será

CONFIRMADA.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ 2 La extensión de jurisprudencia es un mecanismo de creación reciente, cuyo objeto específico es que la administración aplique en casos concretos la jurisprudencia establecida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación. Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ