CE-25000-23-41-000-2013-01346-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Requisitos de procedibilidad / ACCION DE TUTELA - Es improcedente cuando el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial / ACCION DE TUTELA - No resulta procedente para perseguir el reconocimiento y pago de prestaciones sociales / PRIMA DE SERVICIOS - No puede solicitarse su reconocimiento y pago a través de la acción de tutela, salvo excepciones Los presupuestos esenciales de la acción constitucional no son otros distintos que la existencia cierta, concreta y fundada de una conducta activa o pasiva que cause la violación o amenaza de los derechos consagrados por el constituyente como fundamentales, así como de aquellos que les fueren conexos, de acuerdo con las pautas trazadas por la jurisprudencia. En este sentido, la procedencia de la acción de tutela se determina según el demandante carezca o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas. Aunado a lo anterior, es de advertir que este mecanismo no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez constitucional puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente

la existencia de un perjuicio irremediable…En el sub lite, pretende la actora que se le ampare el derecho fundamental invocado y, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas proferir resolución ordenando el reconocimiento y pago de la prima de servicios…En primer lugar, advierte la Sala que no reposa en el expediente acto administrativo alguno del que se pueda predicar la negativa de la Administración de reconocerle la prestación solicitada por la actora. En ese orden de ideas, para la Sala resulta claro que no se ha producido decisión administrativa alguna, cuya legalidad pueda debatirse ante la Jurisdicción, a través del medio de control idóneo. Sobre el particular cabe advertir que, no obstante el artículo 9 del Decreto 2591 de 1991 establece que, para acudir a la acción de tutela no resulta necesario el agotamiento de vía gubernativa, la Sala aprovecha esta oportunidad para reiterar que la acción de tutela no resulta procedente para perseguir el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, toda vez que, en todo caso, existen otros medios de defensa judicial para el efecto…Ello es así, toda vez que pretender que se reconozcan acreencias laborales mediante la acción de tutela desconoce uno de sus elementos esenciales, como lo es el de subsidiariedad; lo que deviene en improcedente el amparo…Así las cosas, la acción de tutela en el presente asunto es improcedente por cuanto existen otros mecanismos en sede administrativa y en sede judicial para buscar el reconocimiento y pago de la prima de servicios

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver jurisprudencia de esta corporación, EXP: 2013-00662-01. C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso. Respecto del perjuicio irremediable, ver Corte Constitucional sentencias T-467 de 2006 y T424de 1999

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-01346-01(AC)

Actor: GLORIA STELLA MOZO ZAMBRANO

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C. Y OTROS Se resuelve la impugnación del fallo de tutela interpuesta por la actora, señora GLORIA STELLA MOZO ZAMBRANO, contra la providencia de 04 de julio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al haber negado el amparo de los derechos fundamentales del accionante, en los siguientes términos: “PRIMERO. NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la señora Gloria Stella Mozo Zambrano, relacionados con la aplicación del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, por la razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. DECLÁRASE la improcedencia de la acción de tutela presentada por la señora Gloria Stella Mozo Zambrano, frente a la pretensión relacionado con el reconocimiento y pago de la prima de servicios, por la razones anotadas en la parte motiva de la presente

providencia. TERCERO. DESVÍNCULASE del presente asunto a la Alcaldía Mayor de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.” CUARTO: NOTIFÍQUESE por el medio más expedito a las partes. I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1.- GLORIA STELLA MOZO ZAMBRANO, obrando en nombre propio, en escrito presentado el 20 de junio de 2013 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

contra la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, D.C; ALCALDIA MAYOR

DE BOGOTÀ D.C., y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, por considerar que se le violaron sus derechos constitucionales a la igualdad y debido proceso. I.2Las violaciones antes enunciadas las infiere la actora, en síntesis, de los siguientes hechos: 1°: Afirma haber sido docente al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. 2°: Menciona que, ingreso a laborar con la Secretaría de Educación de Bogotá D.C, el 15 de mayo de 1973, y desde esa fecha no le pagan prima de servicios. 3°: Alega que la negativa al reconocimiento de la prima de servicios vulnera sus derechos al debido proceso y a la igualdad, toda vez que la jurisprudencia colombiana, en diferentes instancias ha ordenado el reconocimiento y pago de dicho rubro, para los docentes demandantes. 4º: Solicita que con base en el deber de aplicación de las normas y jurisprudencia, establecido en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, se ordene a las entidades

demandadas, tener en cuenta las precitadas providencias.

II. ACTUACIONES DE LAS PERSONAS VINCULADAS AL PROCESO II.1. SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN La jefe de la oficina jurídica, en escrito radicado, señaló que la presente acción de tutela es improcedente, en razón a que la demandante no ha agotado los mecanismos ordinarios para solicitarle formalmente a dicha entidad el reconocimiento y pago de la prima de servicios prevista por el Decreto 1042 de

1978. Afirma que los pronunciamientos efectuados por el Tribunal Administrativo del Quindío y por el Consejo de Estado, corresponden a procesos donde se debatió la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se les negó a los demandantes el reconocimiento y pago de la prime de servicios y que sumado a lo anterior, las decisiones proferidas en dichos procesos tienen efectos inter partes, circunstancia que impide que sean aplicados en el presente caso. Agrega que, contrario a lo señalado por la parte demandante, la sentencia proferida por la Corte Constitucional dentro del proceso T-1066 del 6 de diciembre de 2012 en ningún momento reconoce la procedencia jurídica de la prima de servicios con fundamento en la previsiones del decreto 1042 de 1978 o de la Ley 91 de 1989, pues el estudio que realizó se centró en analizar si las providencias emitidas por el Tribunal Administrativo del Quindío, en desarrollo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por docentes del municipio de Armenia contra actos administrativos emitidos por dicha entidad adolecía de algún defecto sustantivo que pudiera ser constitutivo de vía de hecho.

II.2. MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Pese a ser notificado en debida forma, del auto de admisión de tutela, dicha entidad guardó silencio.

II.3. ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C.

El Subdirector Distrital de Defensa Judicial y Prevención del Daño Antijurídico contestó la acción de tutela de la referencia, indicando que le dieron traslado de la misma a la Secretaría de Educación Distrital, en razón a que el tema que dio origen a la presente demanda tiene relación con las funciones de dicha entidad.

III. FALLO IMPUGNADO III.1El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó el amparo de los derechos fundamentales del actor en los siguientes términos: “PRIMERO. NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la señora Gloria Stella Mozo Zambrano, relacionados con la aplicación del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, por la razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. DECLÁRASE la improcedencia de la acción de tutela presentada por la señora Gloria Stella Mozo Zambrano, frente a la pretensión relacionado con el reconocimiento y pago de la prima de servicios, por la razones anotadas en la parte motiva de la presente providencia. TERCERO. DESVÍNCULASE del presente asunto a la Alcaldía Mayor de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.” III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION La actora, impugnó el fallo de 04 de julio de 2013 proferido por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, por considerar que se han creado normas que la discriminan. Sostiene que la Corte Constitucional se manifestó sobre una sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío en la que benefició no a un docente sino a muchos que hoy gozan de la prima de servicios.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

IV.1. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política dispone: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” (…) “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Negrilla fuera del texto). Por su parte, el artículo 2º del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece que la acción de tutela “garantiza los derechos constitucionales fundamentales.” En concordancia con tal finalidad, el artículo 5 ibídem, señala: “ART. 5º—Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de

conformidad con lo establecido en el capítulo III de este decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito” (Negrilla fuera del texto). Dedúcese de las normas transcritas que los presupuestos esenciales de la acción constitucional no son otros distintos que la existencia cierta, concreta y fundada de una conducta activa o pasiva que cause la violación o amenaza de los derechos consagrados por el constituyente como fundamentales, así como de aquellos que les fueren conexos, de acuerdo con las pautas trazadas por la jurisprudencia. En este sentido, la procedencia de la acción de tutela se determina según el demandante carezca o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas. Aunado a lo anterior, es de advertir que este mecanismo no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez constitucional puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable. En suma y conforme a su naturaleza constitucional, la acción de tutela es el instrumento preferente de protección y garantía de los derechos fundamentales,

cuyo ejercicio debe estar dirigido a obtener su amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. IV.2. El caso concreto En el sub lite, pretende la actora que se le ampare el derecho fundamental invocado y, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas proferir resolución ordenando el reconocimiento y pago de la prima de servicios. En este contexto, la Sala analizará el cumplimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez de la acción, como a continuación pasa a explicarse: En primer lugar, advierte la Sala que no reposa en el expediente acto administrativo alguno del que se pueda predicar la negativa de la Administración de reconocerle la prestación solicitada por la actora. En ese orden de ideas, para la Sala resulta claro que no se ha producido decisión administrativa alguna, cuya legalidad pueda debatirse ante la Jurisdicción, a través del medio de control idóneo. Sobre el particular cabe advertir que, no obstante el artículo 91 del Decreto 2591 de 1991 establece que, para acudir a la acción de tutela no resulta necesario el agotamiento de vía gubernativa, la Sala aprovecha esta oportunidad para reiterar que la acción de tutela no resulta procedente para perseguir el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, toda vez que, en todo caso, existen otros medios de defensa judicial para el efecto. La Sala en asuntos similares ha precisado2 que: “Teniendo en cuenta las circunstancias descritas, el problema jurídico del caso concreto consisten en determinar si la acción de tutela procede para obtener el pago de acreencias laborales. La Sala ha sido reiterativa en señalar que la presente acción no puede utilizarse para obtener el reconocimiento y pago de

prestaciones económicas, habida cuenta de que, para ello, el ordenamiento jurídico ha previsto mecanismos judiciales ordinarios. (…) La demandante sostiene que el derecho reconocido en el acto 1 Decreto 2591 de 1991. “ARTICULO 9o. AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA. No será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en cualquier momento la acción de tutela. El ejercicio de la acción de tutela no exime de la obligación de agotar la vía gubernativa para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 08 de agosto de 2013, proferida en el expediente núm. 2013-00662-01. Actora: MAGDA LUCÍA MORA BERNAL. C.P. Dra. María Elizabeth González García. administrativo transcrito no se ha hecho efectivo, pues hasta la fecha no se le ha pagado el retroactivo salarial correspondiente a la homologación de su cargo. Por lo tanto, es claro que las pretensiones se dirigen a obtener el pago de la acreencia laboral contenida en el mencionado acto administrativo y, en esa medida, la presente acción de tutela resulta improcedente por existir otro medio de defensa judicial. En efecto, la demandante puede solicitar a la Alcaldía de Tunja el pago del retroactivo ordenado mediante Decreto 530 del 24 de octubre de 2008 y, en caso de obtener una decisión negativa, puede

demandarla en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.”3 (Las negrillas y subrayas no son del texto original). En ese orden de ideas, lo que corresponde ahora es que la actora provoque un pronunciamiento de la Administración frente a la titularidad del derecho a la prima de servicios, que alega ostentar, luego de lo cual, podrá acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento, que es el medio idóneo para resolver problemas de naturaleza legal, como lo es determinar la titularidad de la prestación solicitada, asunto que escapa a la competencia del juez constitucional. Ello es así, toda vez que pretender que se reconozcan acreencias laborales mediante la acción de tutela desconoce uno de sus elementos esenciales, como lo es el de subsidiariedad; lo que deviene en improcedente el amparo, en atención a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. No obstante lo expuesto, resulta oportuno resaltar que la jurisprudencia también, se ha pronunciado sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.4 Para que un perjuicio sea considerado como irremediable, deben cumplirse los 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de agosto de 2010, proferida en el expediente núm. 2010-00870-01. M.P. (E) Dra. María Claudia Rojas Lasso. 4 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda.

presupuestos definidos por la jurisprudencia5 constitucional, a saber: “...A) El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. “B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta

proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. “C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, 5 Corte Constitucional. Sentencia T-214 de 1999. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces, inconveniente. “La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (…) “De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las

circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio. “El fundamento de la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho". De la jurisprudencia transcrita, resulta claro, que la procedencia de la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, se configura con la debida demostración de cuatro presupuestos básicos: (i) el perjuicio debe ser inminente, (ii) las medidas para corregirlo deben ser urgentes, (iii) el daño debe ser grave y, (iv) su protección debe ser impostergable. Observa la Sala, los supuestos referidos no se encuentran acreditados en el plenario, toda vez que no reposa prueba o indicio alguno que permita establecer la existencia de un perjuicio que se repute como irremediable; así como tampoco que su mínimo vital se encuentra afectado, o se encuentre en una situación de desprotección que amerite conceder la acción de amparo como mecanismo transitorio. Así las cosas, la acción de tutela en el presente asunto es improcedente por cuanto existen otros mecanismos en sede administrativa y en sede judicial para buscar el reconocimiento y pago de la prima de servicios. En este orden de ideas y teniendo en cuenta los anteriores argumentos, la Sala

confirmará el fallo impugnado, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFÍRMASE la providencia apelada, esto es, la sentencia de 04 de julio de 2013, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

GUILLERMO VARGAS AYALA