CE-25000-23-41-000-2013-01528-01(ACU)-2013

RENUENCIA - Requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento / RECHAZO DE LA DEMANDA DE CUMPLIMIENTO - Incumplimiento del requisito de constituir en renuencia El inciso segundo del artículo 8 de la Ley 393 de 1997 en concordancia con el numeral 5 del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que con la demanda se aporte la prueba de haber requerido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que esta se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. La renuencia, entonces, debe entenderse como la negativa del ente accionado frente al cumplimiento de la disposición correspondiente la que se puede dar, bien porque no dé respuesta oportunamente, o esta resulte contraria al querer del ciudadano. Por otra parte, la Sala observa que en relación con la Comisión Nacional del Servicio Civil, el sindicato actor no cumplió con el presupuesto de procedibilidad que se analiza, por cuanto en el expediente no obra prueba de escrito presentado a esta entidad del que se pueda inferir o deducir que la finalidad era constituir la renuencia como requisito para demandar en acción de cumplimiento. Por lo antes expuesto, se reafirma la falta de cumplimiento del requisito establecido en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997 por parte del accionante en relación con el artículo 1 del Decreto 4968 de 2007. En este sentido

se revocará la decisión del Tribunal que denegó las pretensiones de la presente acción y, en su lugar, como primera medida se rechazara la acción en relación con el artículo citado y la entidad mencionada porque la parte actora no cumplió con el requisito de procedibilidad y el artículo 12 de la Ley 393 de 1997 es claro en señalar que en caso de que no se aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3626 DE 2005 - ARTICULO 6 / DECRETO LEY 765 DE 2005 - ARTICULO 28 / DECRETO 4968 DE 2007 - ARTICULO 1 / LEY 393 DE 1997 - ARTIULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTIULO 12

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente por inexistencia de un mandato imperativo e inobjetable Analizados los artículos 28 del Decreto 765 de 2005 y 6 del Decreto 3626 de 2005, se advierte que estos contienen un mandato claro en cuanto prevén que los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados; pero no son expresas, ni perentorias porque están condicionadas a que se acrediten los requisitos establecidos para el empleo, el perfil del rol del empleo exigido para su desempeño, que no haya sido sancionado disciplinariamente en el último año y que su última evaluación de desempeño haya sido sobresaliente y no puede ser superior a seis (6) meses. De lo anterior se concluye que las normas en cita no

imponen obligación de cumplir a la entidad accionada, pues previo a realizar los encargos a los funcionarios de carrera debe verificar que cumplan con los requisitos del empleo, se ajusten al perfil o rol, y su duración no puede ser superior a los seis meses; es decir, está supeditada al cumplimiento de unos requisitos como que el funcionario de carrera tenga el perfil o rol del cargo; que no haya sido sancionado disciplinariamente, que su última evaluación de desempeño haya sido sobresaliente y su término no podrá exceder de seis meses; razones por las cuales, las pretensiones no encuadran en las normas presuntamente incumplidas, toda vez que no ordenan lo pretendido por el sindicado, por lo que no es posible que sea satisfecha en ejercicio de la acción de cumplimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E)

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-01528-01(ACU)

Actor: SINDICATO UNIFICACION NACIONAL DE EMPLEADOS DE LA DIANSIUNEDIAN

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 23 de julio de 2013, dictada por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las pretensiones de la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1.1. Solicitud En ejercicio de la acción de cumplimiento, la señora Nelly Montoya Castillo, en calidad de Presidente del Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la DIAN - SIUNEDIAN - demandó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN -, la aplicación de los artículos 6º del Decreto 3626 de 2005, 28 del Decreto Ley 765 de 2005 y 1º del Decreto 4968 de 2007. (fls. 1a 3). 1.2. Pretensiones Dentro del escrito de demanda se precisan las siguientes: “PRIMERO: Que se ordene a la DIAN, darle cumplimiento a las disposiciones jurídicas: Artículo 6 del Decreto No. 3626 del 2005, artículo 81 (sic) del Decreto Ley 765 del 2005 y artículo 1 del Decreto No. 4968 del 2007, reconociendo el derecho a los encargos de los servidores públicos de esta entidad que se encuentran escalafonados en carrera administrativa y que reúnan los requisitos, a que se les prorroguen los encargos correspondientes a las vacantes que están convocadas a concurso a través de la Convocatoria 128 de 2009, teniendo en cuenta que todavía no están en firme varias de las resoluciones de lista de elegibles, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 4968 de 2007.

SEGUNDO: Que se ordene a la DIAN, darle cumplimiento a las disposiciones jurídicas: Artículo 6 del Decreto No. 3626 del 2005, artículo 8 (sic) del Decreto Ley 765 del 2005 y artículo 1 del Decreto No. 4968 del 2007, reconociendo los encargos de los servidores

públicos de esta entidad que se encuentran escalafonados en carrera administrativa, prorrogando o nombrando en encargos para las 795 vacantes que no están en curso de la convocatoria No. 128 de la DIAN” (fls.2 y 3). 1.3. Hechos  El Consejo de Estado, mediante sentencia de 13 de diciembre de 2012, dictada en la acción de tutela con radicado No. 25000-23-42-000-2012-0049201, suspendió de manera inmediata el concurso público de méritos adelantado en la Convocatoria No. 128 de 2009 por medio de la cual se pretendía proveer los empleos de carrera específica de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN -.  En dicho fallo se ordenó una adecuación al procedimiento de la carrera específica, porque los cargos que salieron a concurso, difícilmente podrían ser provistos por las listas de elegibles, razones por las que actora considera que 1 Se advierte que aunque en las pretensiones se indicó como incumplido el artículo 8º del Decreto Ley 765 de 2005, tanto en el escrito de demanda como en la constitución de renuencia se refirió el artículo 28 de la citada norma. los empleos vacantes deberían llenarse con la figura del encargo, hasta la finalización del proceso de concurso en la DIAN.  Además existen 795 vacantes que no están en la Convocatoria 128 de 2012, en los cuales también procedería la prórroga de los encargos para estos cargos. 1.4. Contestación de la entidad demandada

El apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (UAE-DIAN), adujo que de conformidad con el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, la acción resulta improcedente cuando el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo. Señaló que en el caso concreto lo perseguido es que “…la administración realice los correspondientes encargos, para el personal de planta de la entidad, y no para la totalidad de empleados de la DIAN, pues bien lo pretendido en la presente acción, corresponde a los derechos de un grupo de trabajadores, que se verían perjudicados al no otorgarse los correspondientes encargos, pudiendo entonces reclamarse tales derechos mediante el ejercicio de las acciones consagradas en la Ley 472 de 1998 en especial, la acción de grupo (…)”. Sostuvo que las normas reguladoras de la figura del encargo no constituyen un mandato imperativo e inobjetable que impusiera un deber; por el contrario, son facultativas, es decir, su naturaleza es discrecional. Manifestó que las normas cuyo cumplimiento se busca establecen gastos, lo que también hace improcedente la acción, toda vez que el encargado devengaría el salario fijado para el empleo desempeñado temporalmente. (fls. 41 a 52 C.1). 1.5. Fallo impugnado Por sentencia de 23 de julio de 2013, la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró “…no probadas las excepciones propuestas por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales - UAE - DIAN -” y denegó las pretensiones de la demanda. Respecto de las “excepciones” señaló: (i) “improcedencia de la acción por existir otro medio de defensa judicial de los derechos que se pretenden invocar”, advirtió que no prosperaba, porque la acción de grupo “…se ejerce exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de tales perjuicios. Así las cosas, se debe poner de presente que, en el caso bajo estudio, no se ha reclamado perjuicio alguno, sino el cumplimiento de unas precisas normas”. (ii) “Ausencia de requisitos para que la acción de cumplimiento prospere” adujo que este constituía un argumento de fondo que se examinaría con el estudio de la controversia; en cuanto a que las normas invocadas establecían gastos, sostuvo que “…esa circunstancia no se verifica por el hecho de la designación en encargo sino por el eventual desempeño de las funciones del mismo, porque las normas de derecho laboral administrativo implican que el pago de los emolumentos de un empleo público se verifica por servicios prestados, a pesar que el ejercicio de las funciones del empleo sea una consecuencia de la designación previa”. (iii) “cumplimiento de las normas que contienen el derecho a los encargos por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN -” sostuvo que se trataba de un argumento de fondo que sería objeto de estudio en el fallo. En cuanto al fondo del asunto, indicó que la parte actora pretendía que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - en cumplimiento a las

normas invocadas “…reconozca a los servidores públicos escalafonados en carrera administrativa de la entidad, que cumplan los requisitos, el derecho a los encargos y les prorrogue los encargos correspondientes a las vacantes que están convocadas a concurso a través de la Convocatoria No. 128 de 2009; pero además que reconozca los encargos o prorrogue los mismos para las 795 vacantes que no están en curso en la Convocatoria No. 128 de 2009”. Afirmó que la prórroga de los encargos en la DIAN no se regulaban por los artículos 28 del Decreto Ley 765 de 2005 y 6º del Decreto 3626 de 2005, normas estas que por el contrario preveían que el término del encargo no puede ser superior a seis meses, plazo que fue fijado también en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004; por lo que “…es evidente que el requisito de exigibilidad frente a estas normas no se configura, en la medida en que la DIAN, frente al derecho preferente de los servidores inscritos en carrera de la entidad de ser designados en encargos, obró en el marco de sus funciones de conformidad con la ley”. Asimismo, manifestó que el parágrafo transitorio del artículo 1º del Decreto 4968 de 2007, tampoco contenía un mandato imperativo para la entidad demandada de prorrogar los encargos; por consiguiente, negó las pretensiones de la demanda. (fls. 43 a 68). 1.6. Impugnación Por escrito radicado el 9 de agosto de 2013, la parte actora impugnó la decisión de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, solicitó que se revocara el fallo y, en su lugar, se accediera a las pretensiones expuestas en la acción de cumplimiento. Afirmó que existían dos situaciones frente a los cargos vacantes en la DIAN: (i) los empleos sometidos a concurso de méritos y (ii) los que no están sometidos a concurso. En ambos casos está garantizada la remuneración y las asignaciones laborales. Sostuvo que en la DIAN “…el máximo de (sic) término de duración de seis (6) meses de los procesos de selección se han vuelto perenne, violentando ellos mismo (sic) sus propios términos de seis (6) meses, y con respecto a esta situación han querido establecer que los trabajadores si tienen que soportar que los encargos permanezcan en el tiempo solo seis (6) meses, mientras que los concursos superan los años, siendo dicha situación incongruente en el entendido que mientras permanece en el tiempo el concurso, debe permanecer en el tiempo el encargo, como un derecho preferencial de los trabajadores inscritos en el escalafón de carreta (sic) administrativa”. Adujo que existían más de 700 cargos que no han sido sometidos a concurso frente a los cuales “…ni siquiera ha operado el fenómeno de los términos de los seis (6) meses del proceso de concurso, para que duren o permanezcan los encargos, porque no han sido sometidos a concurso, situación que presenta una vulneración de las disposiciones jurídicas que gobiernan la carrera administrativa, aclarando que los cargos que pertenecen al sistema nacional de carrera administrativa y no a un directivo o representante legal de entidad pública”. (fls. 88

a 91). Por escritos de 12, 18 y 23 de septiembre de 2013 varios funcionarios de la DIAN de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes, División de Gestión de Recaudo; División de Cobranzas; Coordinación del Servicio Valoración de Mercancía Importada; Subdirección Análisis Operacional, Grupo de Garantías Sede Aeropuerto y Nivel Central de la ciudad de Bogotá; del edificio DIAN en Buenaventura; Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pasto y Popayán y División de Cobranzas de Cartagena solicitaron como coadyuvantes de la parte actora que se revocara el fallo de primera instancia y, en su lugar, se ordenara a la DIAN “…realizar los encargos, los cuales deben durar hasta que sean provistos mediante la figura del nombramiento en período de prueba después de superar un concurso de méritos”. (fls. 100 a 166).

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA., que le confiere al Consejo de Estado la competencia para conocer en segunda instancia las apelaciones de las providencias dictadas, en primera instancia por los tribunales administrativos2.

Por su parte, el Acuerdo 015 del 22 de febrero del 2011 estableció que la Sección Quinta conoce de “Las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. Naturaleza de la acción de cumplimiento

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2 de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones. 2 El artículo 152, del CPACA que dispuso: “ Los Tribunales Contencioso Administrativos conocerán en primera instancia de: (…) 16. De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas”. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas,

la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” (subraya fuera del texto) 3. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, deben cumplirse unos requisitos mínimos, los cuales se desprenden del contenido de la Ley 393 de 1997: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)4. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de la autoridad o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento

(Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este 3 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 4 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran valores y principios. Sin embargo, la reglas no pueden ser objeto de esta acción constitucional. requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace procedente la acción. v) También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.3. Coadyuvancia Teniendo en cuenta que varios empleados de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales coadyuvaron la apelación presentada por la parte actora, es importante advertir que esta Sección, en sentencia de 13 de octubre de 20065 precisó que dicha figura procede en la acción de cumplimiento cuando el interesado demuestra que los efectos del fallo de manera indirecta o directa le pueden causar graves perjuicios, por haber una relación “jurídico material existente

entre ese tercero y la parte que coadyuva”. De los escritos presentados por varios de los empleados de la entidad demandada se evidencia que existe una relación jurídica sustancial entre ellos y la accionada, por lo que pueden verse afectados con la decisión que eventualmente se tome. Razón por la cual, su intervención cumple con los requisitos exigidos por el artículo 52 del C.P.C6, en consecuencia la coadyuvancia resulta procedente. 2.4. Análisis del caso concreto 5 Consejo de Estado, Consejero Ponente Darío Quiñones Pinilla, radicación número: 2500-23-27-000-2005-01745-01(ACU). 6 ARTÍCULO 52. INTERVENCIONES ADHESIVAS Y LITISCONSORCIAL. Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante, de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o segunda instancia. 2.4.1. Norma que se dice incumplida En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la Presidenta del Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la DIAN - SIUNEDIAN - pretende el cumplimiento de los artículos 6º del Decreto 3626 de 2005, 28 del Decreto Ley 765 de 2005 y 1º del Decreto 4968 de 2007, cuyo tenor literal es el siguiente: “DECRETO NÚMERO 765 DE 2005 (17 de marzo) Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la

Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN (…) ARTÍCULO 28. ENCARGO. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos establecidos para el empleo, el perfil del rol del empleo exigido para su desempeño, que no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y que su última evaluación del desempeño ha sido sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción que cumplan los requisitos del cargo y el perfil del rol para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de seis (6) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva”. “DECRETO No. 3626 DE 2005 (10 de octubre) Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 765 de 2005 (…) Artículo 6º.- ENCARGOS Y PROVISIONALIDADES. De conformidad con el Decreto Ley 765 de 2005, mientras se surte el proceso de selección para proveer en forma definitiva la vacante, los empleados pertenecientes al Sistema Específico de Carrera, tendrán derecho a ser encargados para ocupar dicha vacante, previa acreditación del perfil del rol. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, el

nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. PARÁGRAFO.- El Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-. podrá autorizar encargos y nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión o transformación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio se justifique. En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán exceder los seis 6 meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.” “DECRETO 4968 DE 2007 (27 de diciembre) por el cual se modifica el artículo 8° del Decreto 1227 de 2005 (refiere a que mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004) . (…) Artículo 1°. Modifícase el parágrafo transitorio del artículo 8° del Decreto 1227 de 2005, modificado por los artículos 1° de los Decretos 3820 de 2005 y 1937 de 2007, el cual quedará así: "Parágrafo transitorio. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de

estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, si en este término la Comisión no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entenderán prorrogados o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso. No se requerirá autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacancias temporales de empleos de carrera, tales como vacaciones, licencias, comisiones, encargos o suspensión en el ejercicio del cargo. Tampoco se requerirá de autorización si el empleo a proveer se encuentra convocado a concurso por parte del citado organismo. En aplicación de los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la Comisión Nacional del

Servicio Civil podrá delegar en los respectivos nominadores, quienes serán responsables de dar cumplimiento a las normas de carrera administrativa, la función de proveer empleos de carrera de manera transitoria sin su autorización, en los casos y términos antes señalados. El acto mediante el cual se efectúe el encargo o nombramiento provisional debe estar debidamente justificado”. 2.3.2. Renuencia El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997 en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que con la demanda se aporte la prueba de haber requerido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que esta se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. Por lo tanto, antes de avanzar en el análisis de las normas que se dicen incumplidas, la Sección debe estudiar si se constituyó en renuencia a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - antes de instaurar la demanda, pues sobre este aspecto no se pronunció la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito

de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”7. Para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante en su petición haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con que del contenido de la petición se advierta que, lo que se pretende es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y, que de éste pueda inferirse que el propósito es agotar el requisito en mención. En el caso en concreto se constató que la parte demandante acompañó con la demanda un “derecho de petición” sin fecha, en el que se solicitó “prorrogar los encargos correspondientes a las vacantes que están convocadas a concurso a través de la Convocatoria 128 de 2009, teniendo en cuenta que todavía no están en firme varias de las resoluciones de lista de elegibles, de acuerdo con lo 7 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. establecido en el Decreto 4968 de 2007” y “la prórroga o nombramiento en encargos para las 795 vacantes que no están en curso de la Convocatoria No. 128”. Esa petición fue atendida mediante el oficio No. 100000202-00633 de 3 de mayo de 2013, suscrito por el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN -, en el que se señaló que “i) La DIAN con estricta sujeción

garantizó a plenitud a sus colaboradores el ejercicio del derecho al encargo, en condiciones de transparencia, imparcialidad e igualdad y con observancia de los principios en que se debe desarrollar la función administrativa (artículo 209 superior), ii) Del proceso abierto, democrático y participativo de encargos fueron beneficiados 3083 funcionarios, y iii) la Entidad no ha incurrido en incumplimiento de deber alguno”. De c