CE-25000-23-41-000-2013-01585-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Requisitos de procedibilidad La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable…De acuerdo con lo dispuesto en el numeral primero, del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que determina las causales del improcedencia de la tutela, esta acción no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable ACCION DE TUTELA - Es improcedente cuando el actor cuenta con otro mecanismo de defensa / ACCION DE TUTELA - Es de carácter subsidiaria / PRIMA DE SERVICIOS - No se puede reclamar por medio de la acción de tutela En el caso que nos ocupa no se evidenció en el expediente que la accionante haya hecho uso de los mecanismos con que cuenta ante la administración, lo que hace improcedente la acción de tutela. La accionante debe acudir primero a la administración y cuando ese pronunciamiento sea contrario a sus pretensiones hay otro medio de defensa judicial que hace improcedente la acción de tutela a menos que exista un perjuicio irremediable. En reciente Sentencia de fecha 15 de

agosto de 2013 de la aquí ponente la Sala examinó un caso con supuestos fácticos y jurídicos similares a los del sub-examine. Es pues, del caso prohijar las consideraciones allí consignadas sobre la improcedencia de la reclamación por vía de tutela del pago de la prima de la prima de servicios. Asimismo se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias oportunidades afirmando que: ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, a menos que se configure un perjuicio irremediable, lo que la haría procedente como mecanismo transitorio, o salvo que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal…En el caso que ocupa a la Sala, se evidencia que existe un derecho de tipo prestacional que está siendo solicitado en aras de determinar si es o no legalmente procedente, sin embargo bajo el entendimiento de la accionante al no reconocerle las prestaciones se está vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso. En ese orden de ideas, es necesario para la Sala advertir que como bien lo puso de presente la Secretaría de Educación Distrital, la actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial que le permiten atacar los actos de la administración que a su juicio son contrarios a la ley, lo que hace improcedente la acción de tutela ya que no se cumple el requisito de subsidiaridad de la acción NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de solicitar el reconocimiento y pago de la prima de servicios a través de la acción de tutela ver sentencia de esta corporación, EXP: 25000-23-42-000-2013-02751-01. Al respecto la Corte

Constitucional ha expresado en las siguientes sentencias su posición, C1225 de 2004; SU1070 de 2003; SU – 544 de 2001; T – 1670 de 2000, y T–225 de 1993, entre otras

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-01585-01(AC)

Actor: NELLY RUTH CALDERON FERNANDEZ

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C. Y OTROS Se decide la impugnación presentada por la accionante contra el fallo proferido el 8 de julio de 2013, por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que declaró improcedente la tutela invocada.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD La ciudadana NELLY RUTH CALDERÓN FERNÁNDEZ actuando en nombre propio, formuló acción de tutela contra la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría de Educación Distrital y el Ministerio de Educación Nacional, por la presunta afectación de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que considera vulnerados con ocasión de la falta de reconocimiento y pago de la prima especial de servicios. 1.1. Hechos Manifiesta que labora al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá, como docente de la Institución Educativa Distrital “Entre Nubes S.O.”, desde el 27 de

enero de 1998 y hasta la fecha no le ha sido pagada la prima especial de servicios, de que trata el Decreto 1042 de 19781. 1 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones Considera que los derecho fundamentales invocados han sido vulnerado por las accionadas, comoquiera que éstas la han discriminado respecto de otros docentes del país a quienes sí les han reconocido tal prima de servicios. En tal virtud, relaciona algunas Sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Quindío2, el Consejo de Estado (Sección Segunda)3 y la Corte Constitucional4. 1.2. Pretensiones La accionante solicita que se amparen sus derechos invocados y que, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas, proferir acto administrativo que reconozca y ordene el pago de la prima especial de servicios.

2. ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 28 de junio de 2013, donde se ordenó surtir las respectivas notificaciones. 2.1. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Educación Distrital, en escrito de 3 de julio del 20135, se opuso a la solicitud de tutela porque considera que no existe violación a los derechos fundamentales invocados.

Para esta entidad, no puede entenderse que el reconocimiento del pago de una remuneración cuyo derecho a favor de la accionante se encuentra en discusión,

sea un hecho que trasgreda los derechos fundamentales que pretenden ser protegidos. Señala que la acción de tutela resulta improcedente para solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, máxime cuando la actora tiene otros mecanismos de defensa, que en el caso concreto sería la acción de nulidad y restablecimiento de derecho en sede de la justicia administrativa. 2 Sentencia dictada el 27 de octubre de 2007 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por Ofelia Querubín Marín contra el Departamento del Quindío (Exp. 630013331004201000523-01). 3 Proceso de simple nulidad presentado por Teresa Hermencia Bautista Ramón contra el municipio de Floridablanca. Sentencia de 22 de marzo de 2012. 4 Si bien hace alusión a la Corporación, no relaciona ninguna providencia relacionada con la materia. 5 Véase folio 39 a 45 Afirma, que las Sentencias del Consejo de Estado y del Tribunal del Quindío que relaciona la accionante como respaldo de su pretensión, no son aplicables al caso concreto, comoquiera que fueron proferidas en procesos ordinarios de nulidad y restablecimiento de derechos en los cuales los efectos son inter partes y no a terceras personas (efecto inter comunis). Reiteró que las decisiones proferidas en estos casos se refirieron a un análisis de la legalidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento de la prima de servicios, en tal virtud, considera que la accionante debe acudir a esta misma vía para reclamar sus derechos prestacionales. Reitera, que la Sentencia T – 1066 de 2012 proferida por la Corte Constitucional

bajo ningún respecto reconoce la existencia de un derecho de los docentes a reclamar la prima de servicios. Únicamente se limita a señalar que la interpretación que hizo el Tribunal Administrativo del Quindío al reconocer la prima es razonable y motivada. Con respecto a la solicitud de la accionante para que se dé aplicación al artículo 10 de la ley 1437 de 20116, expresó que ésta es improcedente pues no existe Sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado sobre la prima de servicios docentes. Agrega que es evidente que la actora pretende eludir por vía de tutela los mecanismos idóneos que se requieren para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 2.2. El Ministerio de Educación Nacional da contestación a las pretensiones de la accionante, por medio de escrito radicado el 3 de julio de 20013, manifestando oponerse a las mismas, por cuanto considera que los argumentos legales que sirven de soporte para hacer efectivo el cobro de la prima, provienen de una indebida interpretación jurídica. 6Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Artículo condicionalmente exequible: Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. En tal virtud sostiene que el parágrafo 2 del articulo 15 de la ley 91 de 1989, en

ningún momento creó una prima de servicios para docentes, sino que en aras de garantizar los derechos adquiridos de las asignaciones que ya estaban reconocidas, determinó continuar con el pago de estas prestaciones, a cargo de la nación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Esta Entidad considera improcedente la acción de tutela, comoquiera que no cumple con los requisitos de subsidiaridad e inmediatez, que son requisitos sine qua non, para que la acción de tutela prospere y cumpla con el espíritu para la cual fue creada.

II. EL FALLO IMPUGNADO Mediante Sentencia de 28 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección primera, Subsección “A”), se pronuncio frente a la acción presentada por la señora NELLY RUTH CALDERÓN FERNÁNDEZ.

En primer lugar, reiteró que no es posible la aplicación de los fallos enunciados por la accionante a la luz del articulo 10 del decreto 1437 de 20117, por cuanto no puede tenerse como Sentencia de unificación las decisiones de los tribunales, asimismo, descartó la posibilidad de considerar que la Sentencia de la Corte Constitucional citada por la accionante pueda tomarse como una Sentencia de unificación ya que fue un fallo que se emitió con ocasión de un proceso de revisión. Acerca de las Sentencia del Consejo de Estado citada por la actora para que sean tenidas en cuenta como precedente, reiteró que la misma no es una Sentencia de unificación.8 Por tanto este tribunal negó las pretensiones frente a ésta solicitud. Con respecto a la acción de tutela como mecanismo para el pago de la prima,

declaró que la misma es improcedente, por cuanto la controversia planteada por 7 Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. 8 Véase folio 66 la accionante no cumple con el principio de subsidiariedad, pues ésta sólo procede de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable, y este no fue probado por la actora.

III. LA IMPUGNACIÓN La accionante presentó escrito de impugnación el día 23 de julio de 2013 y reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de tutela e insistió en el trato discriminatorio que las accionadas le han dado respecto de otros docentes que bajo las mismas circunstancias han obtenido el reconocimiento y pago de la prima de servicios.

Manifiesta que “si no se me cancela el salario, no tengo porque presentar una petición para que se me pague mi salario en tal evento estoy facultada para incoar una acción de tutela por perjuicio irremediable, igual acontece con la prima de servicios, esta debe estar siendo pagada por mis accionados y es inútil, pero favorable para la tramitología que caracteriza a este país”. Agrega que en su caso sí se configura un perjuicio irremediable, toda vez que

esta ilusionada con sacar adelante a sus hijos “con la ayuda de esa prima de servicios”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1° y 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 4.2 Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 4.3 Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con lo dispuesto en el numeral primero, del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que determina las causales del improcedencia de la tutela, esta acción no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

En el caso que nos ocupa no se evidenció en el expediente que la accionante haya hecho uso de los mecanismos con que cuenta ante la administración, lo que hace improcedente la acción de tutela. La accionante debe acudir primero a la administración y cuando ese pronunciamiento sea contrario a sus pretensiones hay otro medio de defensa judicial que hace improcedente la acción de tutela a menos que exista un perjuicio

irremediable. En reciente Sentencia de fecha 15 de agosto de 2013 de la aquí ponente9 la Sala examinó un caso con supuestos fácticos y jurídicos similares a los del subexamine. Es pues, del caso prohijar las consideraciones allí consignadas sobre la improcedencia de la reclamación por vía de tutela del pago de la prima de la prima de servicios. Asimismo se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias oportunidades10 afirmando que: “ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, a menos que se configure un perjuicio irremediable, lo que la haría procedente como mecanismo transitorio, o salvo que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal.”11 9 Acción de tutela Nº 25000-23-42-000-2013-02751-01. Actora: Margoth Salinas de Velásquez 10 Ver Sentencias: C1225 de 2004; SU1070 de 2003; SU – 544 de 2001; T – 1670 de 2000, y T– 225 de 1993, entre otras. 11 Sentencia T157 de 2010. Al respecto resulta pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional ha definido lo que considera significa un perjuicio irremediable y ha establecido unos requisitos para considerar que un perjuicio es en realidad irremediable: “(…) es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede

ser retornado a su estado anterior (…) se presenta un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348 de 1997). En ese orden de ideas, cuando éste se alegue es necesario que se presenten las mencionadas características, en orden a que la tutela prospere. No obstante, no basta alegar la existencia de dicho perjuicio sino que es deber del actora probar, siquiera sumariamente el cumplimiento de esos requisitos. Así lo ha puesto de presente la Corte Constitucional al advertir que: “la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”12. 4.4 Análisis del caso concreto En el caso que ocupa a la Sala, se evidencia que existe un derecho de tipo prestacional que está siendo solicitado en aras de determinar si es o no legalmente procedente, sin embargo bajo el entendimiento de la accionante al no reconocerle las prestaciones se está vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso. En ese orden de ideas, es necesario para la Sala advertir que como bien lo puso de presente la Secretaría de Educación Distrital, la actora cuenta con otros

mecanismos de defensa judicial que le permiten atacar los actos de la administración que a su juicio son contrarios a la ley, lo que hace improcedente la acción de tutela ya que no se cumple el requisito de subsidiaridad de la acción. 12 Sentencia T236 de 2007. Nuevamente la Sala debe reiterar que la tutela únicamente procede cuando se utiliza como un mecanismo subsidiario cuando el ciudadano no cuenta con otro mecanismo defensa, tal y como se ha expuesto en la parte motiva de esta

Sentencia.

Es de resaltar, que si bien en este caso, la tutela no cumplía con el requisito de subsidiaridad, tampoco se probó un perjuicio irremediable que hiciera viable la acción constitucional como un mecanismo transitorio para proteger los derechos supuestamente vulnerados. Por tanto, la señora NELLY RUTH CALDERÓN FERNÁNDEZ debe obligatoriamente agotar el trámite administrativo, y, si la respuesta es contraria a sus consideraciones legales, tendrá que acudir ante el Juez contencioso administrativo que es la autoridad natural para dirimir el conflicto planteado. Por lo expuesto, la Sala confirmará la Sentencia de tutela de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección “A”, que rechazó por improcedente el amparo solicitado. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. CONFÍRMASE la Sentencia dictada el 8 de julio de 2013, por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección “A”. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior Sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

GUILLERMO VARGAS AYALA