CE-25000-23-41-000-2013-01808-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Requisitos de procedibilidad / ACCION DE TUTELA - Es de carácter subsidiario y residual / ACCION DE TUTELA - Es improcedente cuando el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial / ACCION DE TUTELA - No procede si no se cumple con el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ - Concepto y presupuestos La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En el sub examine, la señora Luisa Fernanda Laverde Sánchez considera que las entidades demandadas conculcaron los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso porque no honraron el compromiso anunciado por la ministra de educación nacional en medio de un debate de control político adelantado en la comisión sexta del senado de la república, respecto de que en el año 2010 sería incrementado el salario del personal docente en un 8 por ciento por encima de la inflación del año anterior…El

Decreto 2490 de 2010 es un acto administrativo de carácter general o acto administrativo regla, dictado por la administración, en este caso representada en el gobierno nacional, en orden a cumplir con el mandato establecido en el artículo 46 del Decreto Ley 1278 de 2002. Por lo tanto, como bien lo señaló el a quo, la Sala advierte que la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para debatir la legalidad del aludido decreto, por lo que deviene improcedente la presente acción de tutela…La Sala considera pertinente resaltar que el fundamento de la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos. En este orden de ideas, es claro que la tutela deviene improcedente, por cuanto la demandante no ha agotado los medios de defensa procedentes para controvertir el Decreto 2940 de 2011…Por otra parte, la Sala encuentra que en el sub lite tampoco se cumplió con el requisito de inmediatez, toda vez que el hecho presuntamente violatorio de los derechos fundamentales —expedición del Decreto 2940 de 2010— tuvo ocurrencia en el mes de agosto de 2010. Es decir, la actora dejó transcurrir más de 3 años para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por las autoridades demandadas, circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez. En relación con el requisito de la inmediatez, la Corte

Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del demandante y la presentación de la tutela, en la medida que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011

NOTA DE RELATORIA: Sobre el requisito de inmediatez ver, Corte Constitucional sentencia T 123 de 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-01808-01(AC)

Actor: LUISA FERNANDA LAVERDE SANCHEZ Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS La Sala decide la impugnación formulada por la señora Luisa Fernanda Laverde Sánchez contra la sentencia del 1º de agosto de 2013, proferida por la Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Luisa Fernanda Laverde Sánchez presentó acción de tutela contra la

Nación – Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Educación Nacional y el Departamento Administrativo de la Función Pública, toda vez que consideró vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “Amparar los derechos fundamentales de la Buena Fe (Confianza Legítima), Debido Proceso e igualdad vulnerados por el Gobierno Nacional al expedir el Decreto No 2940 de 5 de agosto de 2010, ‘Por el cual se modifica parcialmente la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002’, al no haber actuado de conformidad con el Principio Constitucional de la Buena Fe del artículo 83 Superior en armonía con el Debido Proceso establecido por el artículo 29 de la Carta Política y con el principio y derecho de igualdad (Preámbulo y Art. 13 Ibídem) por cuanto dicho acto administrativo general no aplicó el aumento adicional del 8% comprometido desde el año 2008 con ocasión del debate de control político efectuado en el Senado de la República y, en consecuencia, ordenar al Gobierno Nacional su modificación mediante la expedición de otro acto administrativo general que aplique al salario docente [durante el año 2010] con veracidad el aumento adicional del 8% sobre la inflación causada en el año 2009”.

2. Hechos De los hechos narrados en la tutela, se destacan los siguientes: Que el artículo 111.2 de la Ley 715 de 2001 otorgó facultades extraordinarias el

presidente de la república para expedir el denominado Estatuto de Profesionalización Docente, que debía tener en cuenta, entre otros, el criterio de “Mejor salario de ingreso a la carrera docente”. Que, en ejercicio de las facultades extraordinarias, el gobierno nacional expidió el Decreto Ley 1278 de 2002 “por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”. Que, en efecto, el artículo 46 de ese decreto ley estableció la escala única nacional de salarios y el régimen prestacional para los docentes escalafonados, de acuerdo con el grado y nivel que acrediten el escalafón docente. Que en el año 2008, durante un debate de control político adelantado en la comisión sexta del senado de la república, el gobierno nacional, a través de la ministra de educación, se comprometió a decretar un aumento salarial del 8% sobre la inflación para los años 2008, 2009 y 2010 a favor de los docentes y directivos docentes regidos por el Decreto Ley 1278 de 2002. Que ese compromiso de la ministra de educación nacional fue ampliamente difundido en los medios de comunicación, por lo que la demandante, en su condición de docente regida por el Decreto Ley 1278 de 2002, siempre confió en que el gobierno nacional “iba a cumplir su palabra”, respecto de efectuar el aumento salarial del 8 % por encima de la inflación no solamente para los años 2008 y 2009, como en efecto lo hizo, mediante la expedición de los decretos 714 del 6 de marzo de 2008 y 1238 del 13 de abril de 2009, respectivamente, sino también para el año 2010, año en el que incumplió la promesa porque el aumento

adicional fijado, mediante Decreto 2940 del 5 de agosto de 2010, “fue tan solo del 2.5% sobre la inflación causada durante el año 2009”.

3. Argumentos de la tutela Que el incumplimiento del gobierno nacional a la promesa de incrementar el salario de los docentes y directivos docentes para el año 2010, en un 8 % sobre la inflación causada en el año anterior, vulnera “en forma protuberante” la buena fe que regula las actuaciones de la administración.

Que, según lo ha dicho la Corte Constitucional, los debates que se desarrollen en ejercicio del control político se caracterizan por la transparencia y la publicidad y que, por tanto, la decisión del gobierno nacional de no incrementar el salario de los decentes por encima de la inflación para el año 2010 “echa por tierra” los principios tutelares del Estado Social de Derecho, tales como: la buena fe (confianza legítima), la moral y la ética públicas, el debido proceso y la igualdad. Que, además, el gobierno nacional, “sin justificación” le dio un trato diferente a las categorías del escalafón docente previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, pues los aumentos ordenados no tienen el mismo porcentaje, lo que se traduce en desconocimiento del derecho a la igualdad.

4. Intervención de las entidades demandadas 4.1. Ministerio de Educación Nacional El asesor de la oficina jurídica del Ministerio de Educación Nacional pidió que se declare improcedente la acción de tutela, por las razones que enseguida se resumirán: Que el gobierno nacional proyectó en el año 2007 los incrementos salariales de

los docentes, con base en dos criterios: “1. Nivelar los salarios de los educadores estatales del Decreto Ley 1278 de 2002 por encima de los salarios de enganche de los profesionales recién graduados en ciencias sociales y humanas. 2. Efectuar incrementos reales de dichos salarios teniendo como referencia un porcentaje igual al IPC acumulado a 31 de diciembre del año anterior”. Que, de hecho, los aumentos anuales combinaron los dos criterios, en la medida que para el año 2008 se había proyectado una inflación aproximada del 8 % y, por ende, ese fue el porcentaje que orientó el aumento salarial en el año 2009. Que, no obstante, el ajuste adicional para el año 2009 se fijó aproximadamente por encima del 2 %, debido a la crisis económica mundial ocurrida en el año 2009. Que en el año 2010 los grados 1 y 2 del escalafón docente tuvieron incrementos reales del 2.5 %, mientras que para el nivel 3 el aumento fue del 8 %. Que esa diferencia en los aumentos porcentuales del salario encuentra sustento en el criterio relacionado con la nivelación salarial de los educadores, por encima de los salarios de enganche de los profesionales recién graduados en ciencias sociales y humanas, “principalmente para el nivel 3 de maestría y doctorado, que aún están por debajo de los salarios del mercado laboral”. Que la acción de tutela es improcedente porque el demandante la utiliza para que se revoque un acto administrativo de carácter general, sin que esté probado el perjuicio irremediable para que proceda como mecanismo transitorio. Que, en

efecto, la tutela es un mecanismo subsidiario y que la actora cuenta con otro medio judicial para defender sus intereses, como lo es la acción de simple nulidad. Que si la controversia gira en torno al incumplimiento del aumento salarial por encima del 8 % para el año 2010, no hay justificación para que la actora haya interpuesto la tutela 3 años después, lo que demuestra que el alegado perjuicio irremediable no existe. Que, en consecuencia, la tutela no cumple con el requisito de la inmediatez. 4.2. Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación En síntesis, la jefe de la oficina asesora jurídica de la Secretaría de Educación de Bogotá solicitó la desvinculación de esa entidad del trámite de la acción de tutela y destacó que la solicitud de amparo de los derechos fundamentales es improcedente porque a la demandante “le asiste otro mecanismo de defensa como es acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y solicitar Nulidad y Restablecimiento del Derecho”. 4.3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público El apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó que se declare improcedente la acción de tutela y que, en todo caso, se absuelva a esa entidad de las súplicas de la demanda. En concreto, manifestó: Que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no está legitimado para comparecer al proceso de tutela como parte pasiva, toda vez que carece de atribuciones legales para responder por actos propios del Ministerio de Educación Nacional, que es la entidad encargada del manejo de la docencia estatal y de

estructurar la normativa sobre el tema educativo. Que la tutela es improcedente porque la inconformidad con el incremento salarial establecido en el Decreto 2940 de 2010 no puede ser debatida en sede de tutela, pues la demandante cuenta con otros mecanismos judiciales para hacerlo, “como sería la Acción de Nulidad (…) y/o mediante la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en el caso de que tal vulneración se concretara en un acto administrativo individual”. 4.4. Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República La apoderada judicial la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República pidió, en concreto, que se desvincule a esa entidad del proceso de tutela, en tanto que a esa entidad no es la encargada de dictar actos administrativos como el que cuestiona la demandante ni participa de su expedición. Adicionalmente, señaló que la tutela es improcedente, por cuanto: i) no cumple con el requisito de la inmediatez, y ii) los decretos que establecen el aumento salarial son actos de carácter general, impersonal y abstracto, cuyo debate de legalidad sólo puede plantearse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4.5. Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) La directora jurídica del DAFP se opuso a las pretensiones de la tutela y pidió que se rechace por improcedente. Para tal fin, adujo, en síntesis, lo siguiente: Que, conforme con la Constitución Política, el gobierno nacional tiene la competencia privativa para fijar o modificar el régimen salarial del personal

docente, por lo que el juez de tutela no está facultado para decretar el incremento o nivelación salarial reclamado por la demandante. Que, como docente, la actora se vio favorecida con un incremento salarial superior al de los demás empleados del Estado y que, por ende, no se puede afirmar que el decreto que dispuso el aumento salarial en el año 2010 lesionó las “reglas” sobre protección especial al trabajo ni el principio de la buena fe ni el derecho al debido proceso administrativo. Que, por último, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir o solicitar que se complementen los actos administrativos generales. Que, además, en el caso de la demandante no existe un perjuicio irremediable que deba ser protegido mediante la acción de tutela. Que, en consecuencia, la tutela deviene improcedente.

5. Sentencia impugnada La Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 1º de agosto de 2013, declaró improcedente la tutela interpuesta por la señora Luisa Fernanda Laverde Sánchez, por las razones que la Sala resumirá enseguida: Que, en el presente asunto, “es indudable” que existen otros medios de defensa judicial, como los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, previstos en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, pues lo pretendido por la demandante es la modificación del Decreto 2940 de 2010, que es un acto administrativo de carácter general.

Que, además, la actora no demostró la existencia de un perjuicio irremediable,

sino que se limitó a cuestionar el decreto que, a su juicio, evidencia el incumplimiento del gobierno nacional frente al compromiso de aumentar los salarios del personal docente para el año 2010, en un 8 % adicional a la inflación del año anterior.

6. Impugnación En el escrito de impugnación, la señora Luisa Fernanda Laverde Sánchez insistió en que las entidades demandadas vulneraron el derecho a la igualdad, en tanto que para el año 2010 se encontraba escalafonada en el “grado 2B” y no le hicieron el mismo aumento salarial del 8 % que recibieron los del “grado 3A”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En el sub examine, la señora Luisa Fernanda Laverde Sánchez considera que las entidades demandadas conculcaron los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso porque no honraron el compromiso anunciado por la ministra de

educación nacional en medio de un debate de control político adelantado en la comisión sexta del senado de la república, respecto de que en el año 2010 sería incrementado el salario del personal docente en un 8 % por encima de la inflación del año anterior. Por esa razón, la tutelante solicita que se ordene al gobierno nacional la modificación del Decreto 2940 del 5 de agosto de 2010, que, a su juicio, ordenó un incremento salarial “tan solo (sic) del 2.5% sobre la inflación causada durante el año 2009”, y no del 8 %, como se había comprometido. El Decreto 2490 de 20101 es un acto administrativo de carácter general o acto administrativo regla, dictado por la administración, en este caso representada en el gobierno nacional, en orden a cumplir con el mandato establecido en el artículo 46 del Decreto Ley 1278 de 20022. Por lo tanto, como bien lo señaló el a quo, la Sala advierte que la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para debatir la legalidad del aludido decreto, por lo que deviene improcedente la presente acción de tutela. 1 Por el cual se modifica parcialmente la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002. 2 “ARTÍCULO 46. SALARIOS Y PRESTACIONES. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley 4a. de 1992, establecerá la escala única nacional de salarios y el

régimen prestacional para los docentes escalafonados, de acuerdo con el grado y nivel que acrediten en el Escalafón Docente de conformidad con el presente decreto; y según el título que acrediten, para los docentes nombrados en provisionalidad o en periodo de prueba; lo mismo que las remuneraciones adicionales para los directivos docentes, de acuerdo con los niveles educativos y el tamaño de la institución educativa que dirijan”. En efecto, conforme con lo dispuesto en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, la demandante tiene a su disposición los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo de carácter general (Decreto 2940 de 2010), cuyo contenido estima transgresor de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Es decir, tales medios de control se erigen como los mecanismos judiciales idóneos y eficaces para infirmar el acto administrativo regla del que disiente y, eventualmente, obtener el aumento salarial reclamado mediante la acción de tutela. La Sala considera pertinente resaltar que el fundamento de la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos. En este orden de ideas, es claro que la tutela deviene improcedente, por cuanto la demandante no ha agotado los medios de defensa procedentes para controvertir el Decreto 2940 de 2011.

De hecho, esas mismas circunstancias desvirtúan que pudiera causarse el perjuicio irremediable al que se alude en la demanda de tutela, pues si supuestamente se vulneraron los derechos fundamentales invocados, existe otro medio legal que la actora debió ejercer para evitar que se materializara dicho perjuicio. De hecho, la Ley 1437 de 2011 establece las medidas cautelares como mecanismos idóneos y eficaces de protección3, que sirven también para la protección de derechos fundamentales. Por otra parte, la Sala encuentra que en el sub lite tampoco se cumplió con el requisito de inmediatez, toda vez que el hecho presuntamente violatorio de los derechos fundamentales —expedición del Decreto 2940 de 2010— tuvo ocurrencia en el mes de agosto de 2010. Es decir, la actora dejó transcurrir más de 3 años para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por las autoridades demandadas, circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez. 3 Regulados por los artículos 229 a 241. En relación con el requisito de la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del demandante y la presentación de la tutela4, en la medida que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados.

En consecuencia, aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, debe tenerse en cuenta que “la inmediatez con que se ejercita la acción es un factor determinante en el juicio de procedencia, pues ‘si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la naturaleza, el objeto de protección y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable, que permita la protección inmediata del derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Carta Política.’” El presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para la prosperidad de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.”5 El interesado en obtener la protección de los derechos fundamentales debe presentar la acción de tutela tan pronto tiene conocimiento de la consolidación del hecho o del acto o de la omisión que constituye la violación o amenaza, pues esta circunstancia marca el punto de partida para analizar la presunta vulneración de derechos fundamentales. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente. En el sub lite, no hay una razón válida que justifique la tardanza de la demandante en solicitar la tutela de los derechos presuntamente vulnerados, sino, por el contrario, se observa que la inactividad obedeció a su propia negligencia o desinterés. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 4 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007. 5 T-123 de 2007, ibídem. FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia impugnada.

2. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ