CE-25000-23-41-000-2013-01864-01(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO DE TRÁMITE / OFICIO DE COMUNICACIÓN - No modifica una situación jurídica y en consecuencia no es enjuiciable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo / SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN

INTERNACIONAL / GARANTÍAS / CONSTITUCIÓN Y ENTREGA A LA

AUTORIDAD ADUANERA LA GARANTÍA GLOBAL DE COMPAÑÍA DE

SEGUROS DE SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL YA AUTORIZADA / AMPLIACIÓN DEL PLAZO DE ENTREGA A LA AUTORIDAD ADUANERA LA GARANTÍA GLOBAL DE COMPAÑÍA DE SEGUROS – A partir de la entrada en vigencia del Decreto 112 de 2013 / VIGENCIA DE LA LEY – Determina la eficacia jurídica entendida esta como obligatoriedad y

oponibilidad / DEVOLUCIÓN DE LA GARANTÍA GLOBAL DE SEGURO /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / PRESENTACIÓN DE GARANTÍA GLOBAL DE SEGURO – En tiempo En primer término, y con el fin de establecer la procedencia de la presente acción de tutela, observa la Sala que la parte demandante no dispone de otro mecanismo de defensa judicial, pues si bien obran en el plenario oficios de 24 de mayo y 25 de julio de 2013 por medio de los cuales la Entidad hace saber a la Sociedad que debe acercarse a reclamar su póliza ya que fue radicada extemporáneamente y que contra dicha decisión no procede recurso alguno, lo cierto es que son simples actos de comunicación que no modifican la situación jurídica de la sociedad

actora, y en consecuencia no son enjuiciables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…) Establecido lo anterior, la Sala hará las siguientes precisiones en relación con el marco normativo de las Sociedades de Comercialización Internacional: El Decreto 2685 de 1999 por medio del cual se modificó la ley aduanera, en lo concerniente a los usuarios altamente exportadores fue adicionado por el Decreto 380 de 2012 (…) Posteriormente, el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior recomendó al Gobierno Nacional evitar una doble homologación para los usuarios aduaneros de comercio exterior, puesto que expediría una nueva regulación, por lo que emitió el Decreto 2766 de 28 de diciembre de 2012 (…) Y en relación con dichas Sociedades que ya estaban autorizadas – condición que ostentaba la demandante -, señaló: Artículo 4°. Todas las Sociedades de Comercialización Internacional que se encuentren autorizadas a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, deberán constituir y entregar a la autoridad aduanera una garantía global de compañía de seguros, vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, dentro del mes siguiente a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, de acuerdo a lo señalado en el artículo 2° del presente decreto. (…) Como la norma entró a regir a partir de su publicación en el Diario Oficial de 29 de diciembre de 2012, el término vencía el 29 de enero de 2013. Dado que fenecía el plazo para presentar la garantía, y aún las sociedades la tramitaban ante la compañía de seguros, el

Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió el Decreto 112 de 30 de enero de 2013, que estableció: Artículo 1. Modificase el artículo 4 del Decreto 2766 de 2012, el cual quedará así: "Artículo 4. Todas las Sociedades de Comercialización Internacional que se encuentren autorizadas a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, deberán constituir y entregar a la autoridad aduanera una garantía global de compañía de seguros vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de acuerdo a lo señalado en el artículo 2 del Decreto 2766 de 2012. (…) No tiene discusión, en consecuencia, que el plazo fue ampliado, y al tenor literal de la norma resulta razonable concluir que el término de cuatro meses se contabiliza a partir de su vigencia, vale decir, desde el 30 de enero de 2013 cuando se publicó en el Diario Oficial, hasta el 30 de mayo del mismo año, como lo entendió la actora. Precisamente lo que pretendía el Gobierno Nacional era extender el término, y el mismo decreto modificatorio dispuso que regía hacia el futuro sin incluir el plazo vencido, pese a su condición de ser modificatorio del Decreto 2766 de 2012. Una interpretación diferente llevaría a una aplicación retroactiva de la Ley, lo cual no está permitido sino en casos excepcionales porque el principio general es el de su irretroactividad. En efecto, la Jurisprudencia Constitucional ha sostenido que la vigencia de la ley

conlleva su “eficacia jurídica”, entendida esta como obligatoriedad y oponibilidad, en tanto hace referencia “desde una perspectiva temporal o cronológica, a la generación de efectos jurídicos obligatorios por parte de la norma de la cual se predica; es decir, a su entrada en vigor”. Entonces, cuando se fija la fecha de inicio de la vigencia de una ley se señala el momento a partir del cual dicha normatividad empieza a surtir efectos, de la misma manera se alude al período de vigencia de una norma determinada para referirse al tiempo durante el cual ésta habrá de surtir efectos jurídicos. En ese orden de ideas, el 16 de mayo de 2013 cuando la Sociedad CI Comercia Caribe SAS presentó la garantía, lo hizo dentro del término establecido por el Decreto 112 de 2013, luego la actualización de oficio del RUT que hizo la DIAN, argumentando la presentación extemporánea de la documentación exigida, sin motivación alguna es una decisión que carece de fundamento legal y en consecuencia vulneró el debido proceso del demandante. Se encuentra igualmente que la parte demandante obró diligentemente, pues del material probatorio obrante en el expediente se observa que solicitó a la Entidad le informara el valor de la garantía sin obtener respuesta alguna, y que en todo caso la allegó dentro del plazo previsto en el Decreto 112 de 2013.

FUENTE FORMAL: DECRETO 380 DE 2012 – ARTÍCULO 40-3 / DECRETO 2766 DE 2012 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2766 DE 2012 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2766 DE 2012 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 112 DE 2013 – ARTÍCULO

1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-01864-01(AC)

Actor: CI COMERCIA CARIBE SAS Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Decide la Sala la impugnación formulada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN contra la sentencia proferida el 9 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que amparó el derecho fundamental al debido proceso, y en consecuencia, ordenó a la Entidad recibir la póliza de cumplimiento presentada por la Sociedad IC Comercia Caribe SAS y reactivarle el Registro Único Tributario – RUT en calidad de Comercializadora Internacional, hasta tanto defina si la sociedad cumple los requisitos de Ley.

ANTECEDENTES La Sociedad IC Comercia Caribe SAS a través de su Representante Legal, interpuso acción de tutela contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, con el fin de que se le protejan los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, actividad económica e iniciativa privada y los principios de equidad, eficiencia y progresividad del sistema tributario.

PRETENSIONES Las concreta así: 3.1. Se ordene a LA NACIÓN – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) que el RUT de la sociedad IC Comercia Caribe

S.A.S., se incluya y registre la condición de Comercializadora Internacional, hasta tanto un proceso adecuado determine si efectivamente se cumplen o no con las condiciones de ley, dándose lugar al debido proceso. 3.2. Se ordene LA NACIÓN – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) que sea admitida la póliza 21-43-0 de 14 de mayo de 2.013 (sic), vigente hasta el 14 de agosto de 2.014 (sic), expedida por seguros del Estado S.A., y presentada a la DIAN el 16 de mayo de 2.013 (sic), teniendo en cuenta lo dicho anteriormente. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: La Sociedad CI Comercia Caribe SAS se constituyó el 17 de septiembre de 2009, y el 30 de los mismos mes y año, fue inscrita en el libro IX, No. 01330835 de la Cámara de Comercio de Bogotá. Posteriormente, a través de la Resolución No. 0008523 de 26 de agosto de 2010 la DIAN la inscribió como sociedad de Comercialización Internacional. Desde su constitución ha desarrollado la actividad de exportación de productos fundamentalmente alimenticios, que adquiere a terceros bajo esta calidad, cuyos bienes están exentos de impuesto con derecho a devolución bimestral, de igual manera, las compras que efectúe no están sujetas a retención en la fuente, de conformidad con el Estatuto Tributario y el Decreto Reglamentario 653 de 27 de marzo de 1990. Por medio del Decreto 380 de 16 de febrero de 2012, el Gobierno Nacional

actualizó el marco normativo de las Sociedades de Comercialización Internacional. En virtud de lo anterior, el Decreto 2766 de 28 de diciembre de 2012 ordenó a estas Sociedades constituir y entregar a la autoridad aduanera una garantía global de compañía de seguros vigilada por la Superintendencia Financiera. Para el efecto fijó como plazo un mes a partir de su vigencia, es decir, hasta el 29 de enero de 2013. El Decreto 112 de 30 de enero de 2013, modificó el término a cuatro meses desde su vigencia, comoquiera que dichas sociedades aún estaban realizando trámites ante las compañías de seguros, es decir, el término vencía el 30 de mayo del mismo año. Dado que no era claro el monto de la póliza, mediante escritos de 14 de agosto de 2012 y 29 de abril de 2013 solicitó a la Subdirección de Registro Aduanero información sobre la forma de determinarla, no obstante, la Entidad guardó silencio. Solo mediante Resolución No. 009 de 28 de enero de 2013, la DIAN determinó los requisitos para obtener la póliza, por lo que con anterioridad a este acto las Aseguradoras no podían expedir la garantía pues no tenían elementos para su cuantificación. Luego de esclarecer la información, y con la convicción de estar dentro del plazo presentó la póliza del 13 de mayo de 2013, sin embargo, la misma fue devuelta, a través de escrito de 24 de los mismos mes y año sin ninguna motivación, decisión que fue objeto de recursos de reposición y en subsidio apelación, que aún ha contestado la Entidad.

El 14 de junio de 2013, la DIAN eliminó del RUT la calidad de Comercializadora Internacional de la sociedad demandante, circunstancia que no le permite cumplir con las demás exigencias impuestas por la Entidad en la Resolución 107 de 14 de junio de 2013, tales como la expedición de los certificados al proveedor de manera virtual. Afirma que cumplió con la obligación de presentar la garantía de seguro en tiempo, y con todas las normas relativas a las sociedades de comercialización internacional. La DIAN con la medida adoptada trasgredió el derecho al debido proceso, al no permitir a la sociedad controvertir los hechos que dieron origen a la pérdida de la autorización de sociedad de comercialización internacional. De igual forma, no notificó en debida forma la decisión, la cual conoció solo cuando iba proceder a una exportación de bienes, lo que rompe por completo el principio de publicidad de las actuaciones administrativas. Precisa que el RUT no es un documento declarativo sino informativo, por lo tanto su condición de Comercializadora Internacional, solo puede suspenderse o cancelarse mediante acto debidamente motivado y notificado, lo que no ocurrió en el presente asunto. LA CONTESTACIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN señaló que efectivamente el plazo para el cumplimiento de la constitución y entrega de la póliza fue extendido de conformidad con el Decreto 112 de 30 de enero de 2013, que textualmente expuso: Artículo 1. Modificase el artículo 4 del Decreto 2766 de 2012, el cual quedará así: Artículo 4. Todas las Sociedades de Comercialización Internacional que se encuentren autorizadas a la fecha de entrada en vigencia del

presente Decreto, deberán constituir y entregar a la autoridad aduanera una garantía global de compañía de seguros vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de acuerdo a lo señalado en el artículo 2 del Decreto 2766 de

2012. (…) Por consiguiente, el término venció el 29 de abril de 2013, pues el lapso de cuatro meses se computó desde la vigencia del Decreto que modificó, razón por la cual desde el día siguiente, de forma automática y sin mediar acto administrativo que lo declare la Sociedad pierde su calidad de Comercialización Internacional.

El 16 de mayo de 2013 la Sociedad demandante presentó póliza No. 21-43101010065 de la Compañía de Seguros del Estado, luego, fue allegada extemporáneamente, decisión que se le comunicó a través de oficio de 24 de mayo de 2013, contra la cual interpuso los recursos de reposición y apelación. En oficio de 26 de julio de 2013, informó que contra dicha determinación no procede recurso alguno, pues se trata de un acto de simple comunicación para que se acerque a la Entidad a solicitar la devolución de la póliza, sin que ello cree o modifique sus derechos. No es cierto que con anterioridad al 28 de enero de 2013 las compañías de seguros no podían expedir las garantías, ya que para esa fecha 59 Sociedades lo habían hecho, por lo que es una apreciación subjetiva carente de respaldo. De otro lado, no era necesario proferir un acto administrativo para dejar sin efecto

la autorización de comercialización internacional, pues dicha hipótesis solo se aplica en la causales previstas en el artículo 40-9 del Decreto 380 de 20121 que adicionó el Decreto 2685 de 1999 “por medio del cual se modifica la legislación aduanera”, en los demás casos automáticamente se deja sin efecto sin que medie acto, de acuerdo con lo señalado en el misma norma y en su Resolución Reglamentaria No. 4240 de 2000. Concluyó que las medidas adoptadas por la DIAN fueron debidamente motivadas y comunicadas a la parte demandante, respetando las garantías procesales, y en consecuencia, no ha vulnerado ningún derecho fundamental. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la providencia impugnada, tuteló el derecho fundamental al debido proceso y ordenó a la DIAN recibir la 1(…) 1. No mantenga durante la vigencia de su autorización los requisitos generales y especiales, así como los referidos a la infraestructura física, de comunicaciones, de sistemas de información, de dispositivos y sistemas de seguridad, en cumplimiento de las exigencias establecidas; o no acredite ni mantenga durante la vigencia de su autorización los requerimientos especiales previstos en el parágrafo del artículo 40-2 de este decreto. Lo dispuesto en este numeral no se aplicará respecto de lo establecido en el numeral 3º del artículo 40-2 el cual se determinará y resolverá dentro del proceso sancionatorio respectivo.

2. No desarrolle el objeto social principal durante dos (2) años consecutivos. póliza de cumplimiento presentada por IC Comercia Caribe SAS y reactivarle el RUT como Comercializadora Internacional, hasta tanto defina si la sociedad

cumple los requisitos de Ley. Adicionalmente, denegó la protección a la iniciativa privada y empresa y los principios del sistema tributario, al no ser considerados como derechos fundamentales. Para adoptar la decisión en tal sentido, precisó que la Entidad incurrió en error, pues el término establecido en el Decreto 112 de 2013 para que las comercializadoras internacionales allegaran la póliza fue de cuatro meses, contados a partir de su vigencia, por lo cual el plazo no culminó el 29 de abril del mismo año, sino el 30 de mayo, entonces la parte demandante presentó la garantía en término. Frente a la eliminación del RUT, la Entidad no procedió en debida forma como lo establece el artículo 40-9 del Decreto 2685 de 1999, pues no se expidió acto administrativo. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, la DIAN la impugnó. Con fundamento en las siguientes razones: La acción de tutela se torna improcedente, comoquiera que la sociedad demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual podrá solicitar medidas cautelares. De conformidad con los artículos 9, 82 y 85 del Decreto 2685 de 1999 y 495 al 504 de la Resolución No. 4240 de 2000, las Sociedades de Comercialización Internacional que no constituyeron ni entregaron a la autoridad aduanera la garantía global de compañía de seguros hasta el 29 de abril de 2013 perdieron la autorización para funcionar como tal automáticamente. En lo que respecta a la supuesta vía de hecho al no informar la decisión

adoptada, el Decreto 2645 de 2011 y la Resolución No. 1887 de 2007 facultan a la DIAN para actualizar de oficio el RUT de los usuarios, el cual se comunicó de forma masiva, a través de la página web de la Entidad, luego entonces no se eliminó el RUT como lo señaló el Tribunal. Aclaró que el Decreto 112 de 2013 es modificatorio del Decreto 2766 de 2012, en otras palabras, se entiende incorporado y no puede ser interpretado de forma independiente, ya que su objeto no fue solamente modificar el plazo, sino también el término a través del cual debía contabilizarse para constituir y entregar la póliza. Pone de presente el fallo de tutela de 5 de septiembre de 2013 emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el que determinó que el plazo fenecía el 29 de abril de 2013. CONSIDERACIONES En el presente asunto se invoca la protección de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, actividad económica e iniciativa privada y los principios de equidad, eficiencia y progresividad del sistema tributario, con ocasión de la devolución a IC Comercia Caribe SAS de la garantía global de seguro por ser extemporánea por parte de la DIAN, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para

evitar un perjuicio irremediable. Con fundamento en los planteamientos anteriores, la Sala hará las siguientes precisiones en relación con el derecho fundamental al debido proceso. Del derecho fundamental al debido proceso El debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política es una garantía instituida a favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial, que consiste en que toda persona, sin discriminación alguna, debe ser juzgada por la autoridad competente, conforme a las leyes preexistentes, con la garantía plena de los principios de publicidad y de contradicción y el derecho de defensa. Para que pueda entenderse desconocido y en consecuencia, para que la tutela alcance prosperidad respecto de actuaciones judiciales o administrativas, es necesario que se demuestre un verdadero y grave quebrantamiento de las garantías constitucionales y una indiscutible violación de la normatividad aplicable al juicio o trámite materia de examen. Del asunto en concreto En el asunto objeto de estudio, estima IC Comercia Caribe SAS que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN vulneró sus derechos constitucionales fundamentales al regresarle la garantía global de seguro por considerar que era extemporánea, y en consecuencia, retirarle la autorización para funcionar como una sociedad de comercialización internacional. Considera que cumplió con la obligación de presentar la póliza de seguro en tiempo, sin embargo, la DIAN no le notificó en debida forma la decisión adoptada y por consiguiente no pudo controvertirla. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, amparó el derecho fundamental al debido proceso, y ordenó a la Entidad recibir la póliza de cumplimiento, hasta

tanto defina si la sociedad cumple los requisitos de Ley, al considerar que el término establecido en el Decreto 112 de 2013 para que las comercializadoras internacionales allegaran la póliza fue de cuatro meses, contados a partir de su vigencia, por lo cual el plazo no culminó el 29 de abril del mismo año, sino el 30 de mayo, entonces la parte demandante presentó la garantía en término (16 de mayo de 2013). Frente a la eliminación del RUT, la DIAN no procedió en debida forma como lo establece el artículo 40-9 del Decreto 2685 de 1999, pues no expidió acto administrativo. Por lo anterior, la Entidad impugnó la decisión con fundamento en que la acción de tutela es improcedente, comoquiera que la sociedad demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual puede solicitar medidas cautelares. De conformidad con los artículos 9, 82 y 85 del Decreto 2685 de 1999 y 495 al 504 de la Resolución No. 4240 de 2000, las Sociedades de Comercialización Internacional que no constituyeron ni entregaron a la autoridad aduanera la garantía global de compañía de seguros hasta el 29 de abril de 2013 perdieron la autorización para desarrollar dicha actividad automáticamente. Revisado el material probatorio que obra en el expediente, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: A folios 48 y siguientes del plenario, obra Resolución No. 8523 de 26 de agosto de 2010, por medio de la cual la DIAN inscribió a IC Comercia Caribe SAS

únicamente para el desarrollo del objeto principal de comercialización y venta de productos colombianos en el exterior, con registro No. 449 que la identifica como Sociedad de Comercialización Internacional. Igualmente, obran escritos de 14 de agosto de 2012, por medio del cual la sociedad demandante indicó a la DIAN que está lista para constituir la póliza de seguro, y para tal fin se sirva fijar su monto y de 29 de abril de 2013 a través del cual reiteró la solicitud comoquiera que no obtuvo respuesta. A folio 34 del expediente, se encuentra póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales, expedida el 15 de mayo de 2013, por la Compañía Seguros del Estado SA a favor de la DIAN, por valor asegurado de $241’569.000. Escrito de 16 de mayo de 2013, a través de cual la sociedad allegó la garantía de seguro a la Entidad. Oficio de 24 de mayo de 2013, mediante el cual la DIAN señaló que la garantía fue allegada extemporáneamente, en consecuencia, la sociedad se debe acercar para hacerle entrega de la misma. Recurso de reposición y en subsidio de apelación, interpuesto por la parte demandante contra la anterior decisión. Oficio de 25 de julio de 2013, por medio del cual la Entidad precisó que no procede recurso alguno, toda vez que se trata de una comunicación de simple trámite. A folio 45 y 46, obra RUT de 13 de junio de 2013, con actualización de usuario aduanero por las siguientes razones: “la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales actualiza el Registro Único Tributario con el cese de calidades de

usuario aduanero de acuerdo con la siguiente normatividad: Decreto 601 del 1° de noviembre de 2013 mediante el cual se derogó el Decreto 1299 de 2006 referente a la autorización previa para las calidades de usuario aduanero: 45 (…) Decreto 2766 de 2012 modificado por el Decreto 0112 del 30 de enero de 2013, referente a las Comercializadoras Internacionales y en especial el artículo 4° frente a la constitución de garantía dentro del mes siguiente la entrada en vigencia del Decreto.” En primer término, y con el fin de establecer la procedencia de la presente acción de tutela, observa la Sala que la parte demandante no dispone de otro mecanismo de defensa judicial, pues si bien obran en el plenario oficios de 24 de mayo y 25 de julio de 2013 por medio de los cuales la Entidad hace saber a la Sociedad que debe acercarse a reclamar su póliza ya que fue radicada extemporáneamente y que contra dicha decisión no procede recurso alguno, lo cierto es que son simples actos de comunicación que no modifican la situación jurídica de la sociedad actora, y en consecuencia no son enjuiciables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Establecido lo anterior, la Sala hará las siguientes precisiones en relación con el marco normativo de las Sociedades de Comercialización Internacional: El Decreto 2685 de 1999 por medio del cual se modificó la ley aduanera, en lo concerniente a los usuarios altamente exportadores fue adicionado por el Decreto 380 de 2012 que en lo pertinente dispuso: ART. 40-3.—Garantías. Las sociedades de comercialización internacional deberán constituir y entregar a la autoridad aduanera,

dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo en que se otorga la autorización, una garantía global, bancaria o de compañía de seguros, en los términos que indique la autoridad aduanera, cuyo objeto será garantizar el pago de los impuestos, gravámenes y sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades consagradas en este decreto. El monto de la garantía será determinado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y no podrá ser superior al dos por ciento (2%) del valor FOB de las importaciones y exportaciones realizadas durante los doce (12) meses inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud de autorización o, cuando no se hubiere realizado operaciones de importación y exportación, su monto será del dos por ciento (2%) de la proyección de exportaciones según el estudio de mercado, sin que en ningún caso sea inferior a nueve mil (9.000) unidades de valor tributario, UVT. En el caso de las personas jurídicas constituidas en el mismo año en que presente la solicitud, el monto de la garantía será el previsto en el inciso anterior (…). ART. 15.— Homologación. Las sociedades de comercialización internacional que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto ya se encuentren inscritas, deberán adelantar el trámite de homologación cumpliendo los requisitos previstos en este decreto, dentro de los seis (6)2 meses siguientes a su vigencia. La inscripción de las sociedades de comercialización internacional que no adelanten el trámite de homologación, quedará sin efecto sin necesidad de acto administrativo que así lo declare (…).

Posteriormente, el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior recomendó al Gobierno Nacional evitar una doble homologación para los usuarios aduaneros de comercio exterior, puesto que expediría una nueva regulación, por lo que emitió el Decreto 2766 de 28 de diciembre de 2012, mediante el cual adoptó entre otras medidas las siguientes: (…) Artículo 2°. Modifícase el inciso 2° del artículo 40-3 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 2° del Decreto 380 de 2012, el cual quedará así: “Artículo 40-3. Garantías. “El monto de la garantía será determinado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y no podrá ser superior al dos por ciento (2%) del valor FOB de las exportaciones realizadas durante los doce (12) meses inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud de autorización o, cuando no se hubiere realizado operaciones de exportación, su monto será del dos por ciento (2%) de la proyección de exportaciones según el estudio de mercado, sin que en ningún caso sea inferior a nueve mil (9.000) Unidades de Valor Tributario - UVT”. Artículo 3°. Derógase el artículo 15 del Decreto 380 del 16 de febrero de 2012, modificado por el artículo 2° del Decreto 1727 de 2012. En consecuencia, las Sociedades de Comercialización Internacional que se encontraban autorizadas con antelación a la entrada en vigencia del Decreto 380 de 2012, continuarán vigentes sin necesidad de homologación. Parágrafo. Las solicitudes de homologación que a la fecha de entrada

en vigencia del presente decreto se encuentren en trámite, serán archivadas. 2 El término fue modificado por el artículo 2 del Decreto 1727 de 2012. Y en relación con dichas Sociedades que ya estaban autorizadas – condición que ostentaba la demandante -, señaló: Artículo 4°. Todas las Sociedades de Comercialización Internacional que se encuentren autorizadas a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, deberán constituir y entregar a la autoridad aduanera una garantía global de compañía de seguros, vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, dentro del mes siguiente a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, de acuerdo a lo señalado en el artículo 2° del presente decreto. Parágrafo. Los trámites referidos a la constitución, aprobación, renovación y efectividad de la garantía, se regirán por lo dispuesto en los artículos 9° y 85 del Decreto 2685 de 1999 y en los artículos 495 al 504 de la Resolución 4240 de 2000 expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y demás normas que los modifiquen o adicionen. (…) Artículo 6°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de publicación. Como la norma entró a regir a partir de su publicación en el Diario Oficial3 de 29 de diciembre de 2012, el término vencía el 29 de enero de 2013. Dado que fenecía el plazo para presentar la garantía, y aún las sociedades la tramitaban ante la compañía de seguros, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió el Decreto 112 de 30 de enero de 2013, que estableció:

Artículo 1. Modificase el artículo 4 del Decreto 2766 de 2012, el cual quedará así: "Artículo 4. Todas las Sociedades de Comercialización Internacional que se encuentren autorizadas a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, deberán constituir y entregar a la autoridad aduanera una garantía global de compañía de seguros vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la f