CE-25000-23-41-000-2013-01907-01(AC)-2014

RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES - Acción de tutela procede excepcionalmente / PENSION DE INVALIDEZ - No se tiene el derecho cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50 por ciento / RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE INVALIDEZ - Protección de los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, a la salud, dignidad humana y mínimo vital Dadas las condiciones de debilidad manifiesta en que se encuentra el actor, como consecuencia de la pérdida de capacidad laboral que padece desde su permanencia en el servicio de la institución demandada, de la imposibilidad de laborar y de obtener las condiciones mínimas para su subsistencia, a pesar de que la acción de tutela es improcedente para solicitar el reconocimiento de prestaciones sociales, la Sala estudiará si en el sub examine al señor Peralta González le fueron vulnerados sus derechos al mínimo vital, igualdad, seguridad social y dignidad humana, por la falta de reconocimiento de la pensión de invalidez que solicita… Conviene precisar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, al decidir la acción de simple nulidad con radicado 11001032500020070006100, estudió la legalidad del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 y, en sentencia del 28 de febrero de 2013, anuló esa norma por contener un vicio de nulidad insubsanable… Examinada la Ley 923 de 2004 se observa que en su artículo 3, señaló los elementos mínimos que deben ser tenidos en cuenta para la expedición del régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la

Fuerza Pública, cuyo numeral 3.5. dispone: 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro... Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma. De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley. De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3 numeral 3.5 de la Ley 923 de

2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho…Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3 numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez. De acuerdo con lo anterior, no queda duda de que, declarado nulo el Decreto 4433 de 2004, la norma aplicable al caso concreto era el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004… En consecuencia, se revocará la sentencia del 14 de agosto del 2013, proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se ampararán los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, a la salud, dignidad humana y mínimo vital del actor y se ordenará a la Directora Administrativa del

Ministerio de Defensa Nacional y a la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional que, dentro del término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, revoquen la Resolución 1875 del 8 de mayo de 2013 para que, en su lugar, profieran el acto administrativo de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 - ARTICULO 3 NUMERAL 3.5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-01907-01(AC)

Actor: VICTOR ZENON PERALTA GONZALEZ

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO.

Decide la Sala la impugnación presentada por el señor Víctor Zenón Peralta González contra la sentencia del 14 de agosto de 2013, proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó por improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Víctor Zenón Peralta González, en nombre propio, instauró acción de tutela por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida digna, salud, seguridad social, igualdad y mínimo vital. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO. ORDENAR al Ejército Nacional para que se adopte las

medidas necesarias para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del fallo, reconozca y empiece a pagar la reclamada pensión de invalidez al suscrito, e inicie las gestiones administrativas correspondientes para reconocer el pago retroactivo de la pensión. SEGUNDO. CONMINAR al Ejército Nacional para que se abstenga de realizar esta clase de obstáculos que no contribuyen en nada a la protección de los derechos fundamentales.” (Negrillas del texto).

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El actor era miembro del Ejército Nacional. Sufrió una lesión durante la prestación del servicio y con ocasión de este.

Mediante Acta de Junta Médica Provisional 45284 del 26 de julio de 2011, Acta de Junta Médica Laboral 50729 del 13 de abril de 2012 y Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía 3532 del 30 de enero de 2013 al actor se le determinó una disminución de la capacidad laboral del 53.80 %. Con base en las actas mencionadas, el actor solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el reconocimiento de la pensión de invalidez. El 8 de mayo de 2013, el Ministerio de Defensa Nacional dictó la Resolución No. 1875 mediante la cual decidió negar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez solicitada por el señor Víctor Zenón Peralta González. La razón para desestimar la solicitud del actor se fundamentó en que no alcanzó el 75% de la pérdida de la capacidad laboral para acceder a la pensión de invalidez,

de conformidad con el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004.

3. Oposición La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional1, en su contestación, respondió que la Resolución No. 1875 de mayo 8 de 2013 goza de presunción de legalidad y que la acción de tutela no es el mecanismo para debatir aspectos relacionados con el reconocimiento de prestaciones sociales, razón por la cual solicita que se nieguen las pretensiones del actor2.

El Director de Negocios Generales del Ejército Nacional3 advirtió que la dependencia competente para conocer de la presente acción es el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, a quién fue remitida para su correspondiente trámite y respuesta.

4. Providencia impugnada.

La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de fecha 14 de agosto de 20134, negó por improcedente el reconocimiento de la pensión de invalidez del actor y las demás pretensiones de la tutela. Las razones que fundamentaron la decisión se concretan en los siguientes argumentos: 1 Lina María Torres Camargo. Ver reverso folio 52. 2 Folio 52. 3 Subteniente Jorge Edilson Moya Quiroga. Ver folio. 54. 4 Folios 57 a 65. En el caso sub examine no se configuraron los elementos de juicio que permitieran concluir que el actor se encuentra en un estado de vulnerabilidad por su discapacidad o en una situación de peligro grave e inminente que pueda llegar a afectar su vida. Si bien el actor afirma que está en una situación económica difícil, no demostró

siquiera sumariamente tal circunstancia. No se evidencia en el expediente que el actor haya recurrido en reposición la decisión que le negó el reconocimiento pensional. Está demostrado que el señor Víctor Zenón Peralta González dispone de otro mecanismo de defensa para la protección de los derechos que considera vulnerados, pues contra el acto administrativo que negó la solicitud pensional procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En ese orden de ideas, el a quo decidió que la acción de tutela, presentada en el caso en estudio, resulta improcedente frente a las pretensiones del actor.

5. Impugnación.

El actor impugnó5 la decisión proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues considera que existen en el expediente las pruebas que acreditan su estado de vulnerabilidad lo que hace procedente la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sostuvo que, en razón de la disminución de la capacidad laboral, fue retirado del Ejército Nacional y, por ende, quedó en estado de absoluta desprotección, comoquiera que su única fuente de ingresos económicos era el salario que percibía como miembro de dicha institución. 5 Folios 71 y 74 a 76. Advirtió que interpuso recurso de reposición contra la resolución que negó el reconocimiento pensional y este fue resuelto desfavorablemente. Solicitó que le sean amparados sus derechos “así sea de manera transitoria mientras se define ante la Jurisdicción Administrativa el proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho, el cual deb[e] interponer dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la decisión del recurso de reposición”6. CONSIDERACIONES La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera (sic) que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». En esos términos, la acción de tutela permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, 6 Ver folio 76. concederá el amparo impetrado. En el sub examine, el actor pretende la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, salud, seguridad social, igualdad y mínimo vital, en consecuencia,

pide que se ordene “al Ejército Nacional para que se adopte las medidas necesarias para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del fallo, reconozca y empiece a pagar la reclamada pensión de invalidez al suscrito, e inicie las gestiones administrativas correspondientes para reconocer el pago retroactivo de la pensión.” La providencia impugnada concluyó que la tutela de la referencia es improcedente, porque el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez que reclama, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Asimismo, que como el amparo se caracteriza por ser un medio residual y excepcional, no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los coasociados. El actor ejerce la presente acción para que, de manera definitiva, o aunque se transitoria, se deje sin efecto la Resolución 1875 del 8 de mayo de 2013 de la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, que negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, a pesar de que su capacidad laboral disminuyó al 53.80%, conforme con el Dictamen 3532 del 30 de enero del mismo año del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, con ocasión de las afecciones originadas en la prestación del servicio. Corresponde a la Sala determinar si es procedente por vía de tutela ordenar al Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional que reconozca y pague a favor

del actor la pensión de invalidez, como consecuencia de la pérdida de la capacidad laboral por una afectación a la salud originada en el servicio. Pues bien, el artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo preferente y sumario, caracterización que, justamente, restringe su procedencia en caso de existir otros medios de defensa judicial. Esta regla trae como excepción el empleo de la tutela para la conjuración de un perjuicio irremediable, como lo reitera el numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que reglamenta el citado mandato constitucional. La Sala ha precisado que, por regla general, la acción de tutela resulta improcedente para obtener el reconocimiento y pago de acreencias laborales, pues con dicha acción <<no se puede pretender obtener un pronunciamiento más ágil o evitar las cargas procesales propias de quien adelanta un proceso ordinario>>7. Sin embargo, el juez de tutela está en el deber de analizar, en cada caso, la efectividad de tales medios respecto de las circunstancias específicas del demandante, en la medida en que estos pueden resultar ineficaces para la defensa inmediata de los derechos vulnerados. A su vez, la Corte Constitucional ha reiterado que el juez de tutela no puede ordenar el pago de prestaciones, pues esta es competencia del juez ordinario, salvo <<las situaciones que por vía de excepción y mediante la existencia de un perjuicio irremediable debidamente comprobado, se han reconocido frente a condiciones especialísimas de debilidad manifiesta>>8. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencias T-826 y T-974 de 2010,

ha señalado la importancia de proteger a las personas que se encuentran en circunstancias de indefensión debido a su situación de discapacidad y a su imposibilidad de desarrollarse en el campo laboral, lo que afecta directamente su mínimo vital y el de su núcleo familiar. En la sentencia T-093 de 2007, la Corporación indicó que “(…) la omisión de proporcionar especial amparo a las personas colocadas (sic) en situación de indefensión bien sea por razones económicas, físicas o mentales puede incluso equipararse a una medida discriminatoria (…). Lo anterior, por cuanto la situación que enfrentan estas personas les impide integrarse de manera espontánea a la sociedad para poder ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones, así 7 Entre otras, ver sentencia de 23 de febrero de 2012, exp 2011-00300. 8 T-1559 de 2000. que el Estado no puede negarse a adoptar un conjunto de medidas de orden positivo orientadas a superar, en la medida de lo factible, esa situación de desigualdad y de desprotección a la que ellas se ven avocadas”. El Estado debe brindar las condiciones normativas y materiales que permitan a las personas puestas en situaciones de debilidad manifiesta, en la medida de lo posible, superar su situación de desigualdad. Este deber de protección no sólo radica en cabeza de los legisladores, sino también le corresponde ejercerlo a las autoridades administrativas y a los jueces, quienes han de adoptar medidas de amparo específicas según las circunstancias de cada caso en concreto9. Frente a los Miembros de la Fuerza Pública, la Corte Constitucional en la

Sentencia T-1197 de 2001, consideró que “Es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, personas que por la naturaleza de sus funciones y debido a las actividades que diariamente ejecutan, afrontan riesgos permanentes para su vida e integridad personal y que frecuentemente sufren lesiones severas, en muchos casos irreversibles. La sociedad y el Estado tienen entonces un compromiso particular, pues se trata de garantizar y prestar el servicio de seguridad social, a quienes de manera directa actúan para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades”.

Dadas las condiciones de debilidad manifiesta en que se encuentra el actor, como consecuencia de la pérdida de capacidad laboral que padece desde su permanencia en el servicio de la institución demandada, de la imposibilidad de laborar y de obtener las condiciones mínimas para su subsistencia, a pesar de que la acción de tutela es improcedente para solicitar el reconocimiento de prestaciones sociales, la Sala estudiará si en el sub examine el señor Víctor Zenón Peralta González le fueron vulnerados sus derechos al mínimo vital, igualdad, seguridad social y dignidad humana, por la falta de reconocimiento de la pensión de invalidez que solicita. Del estudio del expediente se observa: 9 Sentencia T-841 de 2006. El señor Víctor Zenón Peralta González era miembro del Ejército Nacional y fue retirado del servicio por la incapacidad generada por las lesiones sufridas en servicio. Mediante Acta 3532 del 30 de enero de 2013 el Tribunal Médico Laboral de

Revisión Militar y de Policía determinó que el actor perdió el 53.80% de su capacidad laboral por lesiones sufridas con ocasión del servicio10. El demandante pidió a la institución demandada el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. La Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante Resolución 1875 del 8 de mayo de 2013 resolvió: “(…) Declarar que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de invalidez, a favor del ex – Soldado Profesional del Ejército Nacional, PERALTA

GONZÁLEZ VÍCTOR ZENÓN, CC No. 1.053.333.263, Código No. 1053333263

(folios 11 y 18), de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa (…)”. Las razones para denegar la prestación se limitan básicamente a que: “(…) Que el Decreto 4433 de 2004, norma de carácter especial y vigente, en su artículo 30, señala: “Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del

vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensional mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan (…)”. En suma, la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez que reclama el accionante se fundamenta en que, en los términos del artículo 30 del Decreto 10 Folios 38 y 39. 4433 de 2004, solo tendrán derecho al reconocimiento de tal prestación los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía que superen el 75% de disminución de la incapacidad laboral originada en actos del servicio. Ahora bien, el artículo 9 de la Ley 776 de 2002, por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales, señala que “Para los efectos del Sistema General de Riesgos Profesionales, se considera inválida la persona que por causa de origen profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual Único de Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación”. Por su parte, el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, indica que “se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. El artículo 3 de la Ley 923 de 2004, mediante la cual se señalan las normas,

objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la financiación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, señala que: “Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los organismos médico laborales militares y de policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso, no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro”. En desarrollo de la Ley 923 de 2004, se expidió el Decreto 4433 del mismo año, que en el artículo 30 se refirió al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, en los siguientes términos: “(…) Cuando mediante Junta Médico Laboral

o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro (…)”. Conviene precisar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, al decidir la acción de simple nulidad con radicado 11001032500020070006100, estudió la legalidad del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 y, en sentencia del 28 de febrero de 2013, anuló esa norma por contener un vicio de nulidad insubsanable, por las siguientes razones: “(…) Como ya se ha señalado en esta sentencia, la fijación de las escalas salariales y de las prestaciones sociales de los servidores públicos que correspondía al legislador conforme a lo dispuesto por el artículo 76 de la Constitución de 1886, hoy es por completo diferente como quiera que el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución actual establece que corresponde al Congreso dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para el efecto, lo cual indica que una vez dictada la Ley Marco, con esas finalidades específicas, surge entonces la competencia del Presidente de la República para desarrollarla mediante la expedición de Decretos que

como actos administrativos deben entonces acatamiento estricto a las normas expedidas por el Legislador, so pena de nulidad para garantizar así el imperio del ordenamiento jurídico en Estado de Derecho. Examinada la Ley 923 de 2004 se observa que en su artículo 3°, señaló los elementos mínimos que deben ser tenidos en cuenta para la expedición del “régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública”, cuyo numeral 3.5. dispone: “3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro...” Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a

este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma. De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley. De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho. Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo. Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente

de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez. (…)”. De acuerdo con lo anterior, no queda duda de que, declarado nulo el Decreto 4433 de 2004, la norma aplicable al caso concreto era el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004. En ese orden de ideas y, visto el expediente de tutela, se observa que el actor sufrió el 53.80% de la pérdida de la capacidad laboral, según consta en el Acta 3532 del 30 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por lo que supera el porcentaje establecido en dicha norma. Coherentemente, el actor cumple con los requisitos previstos para que le sea reconocida la pensión por invalidez, esto es, sufrió la lesión que le ocasionó la pérdida de la capacidad durante la prestación del servicio y esa pérdida supera el 50%. Asimismo, se advierte que la Resolución 1875 del 8 de mayo de 2013 de la Secretaria General del Ministerio de Defensa es contraria a las previsiones de la Ley 923 de 2004 y a la sentencia del 28 de febrero de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró la nulidad del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004. En consecuencia, se revocará la sentencia del 14 de agosto del 2013, proferida

por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se ampararán los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, a la salud, dignidad humana y mínim