CE-25000-23-41-000-2013-01994-01(AC)-2013

OLA INVERNAL - Diferencias entre afectado y damnificado directo / DAMNIFICADO DIRECTO - Es el sujeto legitimado para recibir el apoyo económico / DAMNIFICADO DIRECTO - Presupuestos para recibir el apoyo económico / CLOPAD - Entidad competente para realizar los censos y coordinar el pago del apoyo económico Las condiciones para ser reconocido como damnificado directo se encuentran definidas con precisión en el parágrafo del artículo 1 de la Resolución 074 de 2011, que, valga decir, constituye el fundamento normativo previamente establecido para que proceda el pago del apoyo económico que reclama el actor. Conviene decir, además, que la calidad de damnificado directo no se adquiere por el solo hecho de estar incluido en el registro de afectados del FOPAE o por haber sido censado por las entidades competentes, sino porque la persona cumple con los requisitos establecidos en la Resolución 074 de 2011 y la Circular del 16 de diciembre del mismo año para ser considerada como tal y, por contera, ser beneficiario del apoyo económico de $1.500.000 otorgado por el Gobierno Nacional. Ahora bien, es preciso hacer una breve descripción del funcionamiento y los requisitos previstos para acceder al subsidio económico otorgado a las familias damnificadas por la temporada de lluvias del segundo semestre de 2011. De acuerdo con la Resolución 074 del 2011 de la UNGRD, el Gobierno Nacional dispuso subsidios para atender a las familias directamente damnificadas por la segunda temporada de lluvias que se presentó en el territorio nacional durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011. La

ayuda en comentario podía reconocerse hasta por la suma de $1.500.000 por cada familia damnificada. En la primera fase, los CLOPAD (Comités Locales para la Prevención y Atención de Emergencias y Desastres), encabezados por las alcaldías municipales, debían realizar un censo de las familias damnificadas por la ola invernal…En la segunda fase, el respectivo CLOPAD enviaba el censo de familias damnificadas a la UNGRD, entidad encargada de coordinar el pago del subsidio a los beneficiarios…En conclusión, no cualquier familia afectada puede acceder al subsidio, pues es necesario que los comités locales hayan verificado los presupuestos especiales dirigidos a establecer la condición de damnificado directo por la ola invernal, por consiguiente, el derecho al reconocimiento del subsidio necesariamente está ligado a qué la familia sea damnificado directo y no simplemente afectada…Así las cosas, aunque en principio el actor fue incluido en el censo de afectados realizado por el FOPAE, de esta circunstancia no se sigue la condición de damnificado directo, requisito sine qua non para ser beneficiario del apoyo económico, en los términos de la Resolución 074 del 2011y de la Circular del 16 de diciembre del 2011…Dado que el actor no comprobó que personas en su misma condición, es decir, sin cumplir los requisitos para ser calificadas como damnificadas directas, fueron beneficiarias del auxilio económico reclamado, necesariamente se concluye que no recibió trato discriminatorio de las entidades demandadas y, por ende, que no fue vulnerado el derecho a la igualdad

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre del dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-01994-01(AC)

Actor: LUIS ENRIQUE QUINTANA ROSO

Demandado: SECRETARIA DISTRITAL DE INTEGRACION SOCIAL –SDIS-,

FONDO DE PREVENSION Y ATENCION DE EMERGENCIAS – FOPAEY LA UNIDAD NACIONAL PARA LA GESTION DEL RIESGO DE DESASTRES – UNGRDDecide la Sala la impugnación presentada por el señor Luis Enrique Quintana Roso contra la sentencia del 29 de agosto del 2013, proferida por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Luis Enrique Quintana Roso instauró acción de tutela contra el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Integración Social, el Fondo de Prevención y Atención de Emergencias –FOPAEy la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres –UNGRD-, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y al debido proceso. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “(…) que se ORDENE las entidades demandadas. Que en un término de 48, horas proceda a cancelar el auxilio aprobado por el gobierno nacional en cuantía de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL PESOS ($1.500.000) o la

suma que legalmente corresponda o que adelanten los trámites administrativos necesarios para proceder a la adjudicación del subsidio. (…)”

2. Hechos

El actor narró los siguientes hechos: Que reside en la Carrera 100 sur No. 69-48, interior 2, casa 4 del barrio Bosa El Recreo de la ciudad de Bogotá. Que con ocasión a la ola invernal ocurrida entre el 1° de septiembre y el 10 de diciembre del 2011, dicho inmueble y los bienes y enseres que estaban adentro fueron afectados. Que en diciembre del 2011, fue censado por el Fondo de Prevención y Atención de Emergencias –FOPAE-, con el fin de recibir los auxilios ofrecidos por el Gobierno Nacional y el Distrito Capital para los damnificados. Que el 16 de diciembre del 2011, los delegados de la Secretaría Distrital de Integración Social, el FOPAE, la UNGRD y la Fiduprevisora suscribieron el acta mediante la que “(…) se acordó el bloqueo de 6.577 registros (…)”1, entre estos el del actor. Que, a pesar de que se encuentra inscrito en el censo de afectados que hizo el FOPAE no ha recibido la ayuda anunciada por el Gobierno Nacional por un millón quinientos mil pesos ($1.500.000). Que en varias oportunidades ha reclamado el referido auxilio y que las entidades demandadas lo excluyeron de la lista de beneficiarios, sin justificación alguna, razón por la que considera vulnerados los derechos fundamentales invocados. También, que la falta de entrega de la ayuda económica desconoce los mandatos

de las sentencias T-431 del 2011 y T-555 del 2010 de la Corte Constitucional. Que como tiene dificultades económicas, solicitó dinero en préstamo para comprar los muebles y enseres dañados por la inundación, confiado en que esta obligación las iba a solventar con el subsidio anunciado por el Gobierno Nacional.

3. Oposiciones El Asesor jurídico del Fondo de Atención y Prevención de Emergencias de Bogotá propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues 1 Se entiende que se refiere al registro de damnificados. aseguró que el apoyo económico para las damnificados de la ola invernal en las localidades de Kennedy y Bosa fue ofrecido por el Presidente de la República y que la competente para la entrega del subsidio es la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo, de conformidad con lo establecido en la Resolución 074 del

2011. Destacó que la función del FOPAE únicamente consistió en realizar el registro de damnificados directos y que ello se cumplió, razón por la que no vulneró los derechos fundamentales del actor. Adujo que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, porque desde que sucedió la emergencia invernal y hasta el momento han transcurrido más de 19 meses. El Jefe de la Oficina Jurídica de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres sostuvo que: La actora no aparece en el registro oficial definitivo del FOPAE porque no cumplía con los requisitos y condiciones para ser damnificado directa establecidas en la Resolución 074 del 2011 y que es su deber probar lo contrario. No se vulneró el derecho fundamental a la igualdad, por cuanto el demandante no

se encontraba en las mismas condiciones que los damnificados directos. La acción de tutela de la referencia se torna improcedente por no cumplir con el requisito de inmediatez, pues transcurrió un año y medio desde que ocurrió el evento hidrometeorológico y hasta que el interesado acudió a la solicitud del amparo, sin que se evidencie justificación alguna para tal inactividad. La acción de tutela no es el medio idóneo para reclamar al Estado la entrega de sumas de dinero, pues para el efecto prevé las acciones ordinarias ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de manera que la solicitud desconoce el principio de subsidiariedad que se predica del amparo. El nexo causal entre el daño ocasionado al actor y el hecho que lo generó no puede ser atribuido a la Unidad, razón por la que carece de legitimación en la causa por pasiva. Solicitó que se declarará hecho superado, sin exponer los motivos. El Director Territorial de la Secretaría Distrital de Integración Social adujo que, dentro del marco de sus competencias, identificó y registró a las personas afectadas con la emergencia invernal y les entregó ayuda alimentaria y un kit de aseo, por lo que cumplió con la misión que le correspondía de acuerdo con el Plan de Atención de Emergencias, adoptado mediante el Decreto 332 del 2004 y la Resolución 004 del 2009. Aseguró que el actor y su núcleo familiar fueron registrados en el censo de afectados con el No. 26064 y que se les entregó un bono de $131.808 que fue redimido en el almacén Cencosud. Señaló que el subsidio que solicita el actor debe ser entregado por la Unidad

Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y el Departamento para la Prosperidad Social, por ser las entidades encargadas de asignar los apoyos económicos fijados por el Gobierno Nacional. Informó que, con base en las visitas realizadas a los afectados por las inundaciones, se comprobó que el señor Quintana Roso reside dentro del perímetro de afectación directa, pero no cumple con los requisitos para ser damnificado directo porque no probó daños en su vehículo, vivienda, muebles y enseres. Que contrario a lo señalado en el escrito de tutela, la emergencia fue superada en corto tiempo y el inmueble del demandante no quedó en condiciones que imposibilitaran ser apto para la residencia y, mucho menos, que estuvo en riesgo su vida o la de su familia. Sostuvo que no vulneró los derechos fundamentales del actor, pues cumplió con todas las funciones que le correspondían y que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, pues no fue instaurada dentro de un plazo razonable, circunstancia que desvirtúa la afectación de los derechos alegados.

4. Providencia impugnada La Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó por improcedente la acción de tutela, mediante la sentencia del 29 de agosto del 2013, por las siguientes razones: Del estudió de las pruebas se evidenció que la actora fue incluida en el censo de emergencias, por encontrarse en la manzana de afectación directa, pero que esa circunstancia no es suficiente para acreditar la calidad de damnificada directa, pues no probó daños en su vivienda, muebles y enseres.

Respecto del requisito de inmediatez, señaló que no puede apreciarse en el presente caso porque los afectados de la ola invernal están en una condición de especial vulnerabilidad y la demora en los trámites se atribuye a las entidades demandas.

Es así como: “(…) no se encuentra probado en el expediente que el demandante es un afectado directo de la ola invernal que se presentó en los meses de septiembre a diciembre de 2011, la Sala encuentra que las entidades demandadas no vulneraron los derechos fundamentales del actor al debido proceso administrativo y a la igualdad, en tanto que le negó el pago del auxilio económico aprobado mediante Resolución 074 de 2011, por no ser un damnificado directo.”

5. Impugnación El señor Luis Enrique Quintana Roso impugnó la anterior decisión y allegó fotografías de su casa, con el fin de demostrar que las inundaciones le ocasionaron los daños suficientes para acreditar su calidad de damnificado directo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa

judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso concreto El señor Luis Enrique Quintana Roso solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y al debido proceso, que consideró vulnerados por la Secretaría Distrital de Integración Social, el Fondo de Prevención y Atención de Emergencias y la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y, en consecuencia, pidió que se les ordenara pagarle el apoyo económico de $1.500.000 anunciado por el Gobierno Nacional, toda vez que fue afectada por la temporada de lluvias en la ciudad de Bogotá en el periodo comprendido entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011. Previo a iniciar el estudio del caso concreto, vale la pena decir que la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el demandante, según lo relatado en el escrito de tutela, amerita que el análisis del requisito de inmediatez no sea tan riguroso. Así mismo, cabe anotar que el perjuicio presuntamente causado al actor es actual e inminente, debido a que el censo de damnificados directos no se ha consolidado por las inconsistencias que, según la propia UNGRD, se han detectado frente a la inclusión de personas que no cumplen los requisitos exigidos para obtener el apoyo económico de $1.500.000 otorgado por el Gobierno Nacional. Coherentemente, para el presente asunto se dará por cumplido el requisito de la inmediatez2. Precisado lo anterior, se advierte que la solicitud del actor tiene sustento en el principio constitucional de la solidaridad y en la especial protección que el Estado 2 En ese sentido ver sentencia T-163 de 2013 de la Corte Constitucional.

debe brindar a las personas que se encuentran en condiciones de indefensión y debilidad manifiesta. En efecto, la Constitución Política establece los deberes sociales del Estado frente a las víctimas de desastres naturales y la solidaridad como una pauta de comportamiento tanto para las autoridades públicas como para la sociedad, en general. Este mandato se encuentra en el preámbulo y el en artículo 95 constitucional3. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-1125 de 20034, señalo: “(…) En esta medida, en el caso de personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, debido a su estado de vulnerabilidad a causa del acaecimiento de un desastre, el principio de solidaridad cobra una dimensión concreta que hace que el derecho a una vida digna se relacione directamente con la salud, con la seguridad alimentaria y con la protección mínima de seguridad ante los peligros de la intemperie entre otros aspectos. Por esta razón tanto el Estado, como la sociedad y la familia deben concurrir a la protección de este bien jurídico (…)”. Entonces, si no existe duda en cuanto a que el Estado y la sociedad deben protección a los afectados por fenómenos naturales, tampoco puede existir duda de que las omisiones de las autoridades públicas y demás encargados del brindar socorro, ayuda, entrega de subsidios y demás mecanismos de estabilización socioeconómica a dichos afectados son circunstancias justiciables por vía de la acción de tutela, en la medida en que están comprometidos principios y derechos de rango constitucional; aunada a la urgencia y gravedad que supone el hecho de

ser afectado por una calamidad natural. 3 “Artículo 95. (…) Son deberes de la persona y del ciudadano: (…)

2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;

(…)”. 4 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra Las condiciones para ser reconocido como damnificado directo se encuentran definidas con precisión en el parágrafo del artículo 1 de la Resolución 074 de 2011, que, valga decir, constituye el fundamento normativo previamente establecido para que proceda el pago del apoyo económico que reclama el actor. Conviene decir, además, que la calidad de damnificado directo no se adquiere por el solo hecho de estar incluido en el registro de afectados del FOPAE o por haber sido censado por las entidades competentes, sino porque la persona cumple con los requisitos establecidos en la Resolución 074 de 2011 y la Circular del 16 de diciembre del mismo año para ser considerada como tal y, por contera, ser beneficiario del apoyo económico de $1.500.000 otorgado por el Gobierno Nacional. Ahora bien, es preciso hacer una breve descripción del funcionamiento y los requisitos previstos para acceder al subsidio económico otorgado a las familias damnificadas por la temporada de lluvias del segundo semestre de 2011. De acuerdo con la Resolución 074 del 2011 de la UNGRD5, el Gobierno Nacional dispuso subsidios para atender a las “familias directamente damnificadas” por la segunda temporada de lluvias que se presentó en el territorio nacional durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011. La

ayuda en comentario podía reconocerse hasta por la suma de $1.500.000 por cada familia damnificada. En la primera fase, los CLOPAD (Comités Locales para la Prevención y Atención de Emergencias y Desastres)6, encabezados por las alcaldías municipales, debían realizar un censo de las familias damnificadas por la ola invernal. Para que una familia fuera inscrita en el censo de damnificados, los CLOPAD debían verificar los siguientes presupuestos7: 5 “Por la cual se destinan recursos para atender a las familias damnificadas directas por la segunda temporada de lluvias en el periodo comprendido entre el 01 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011”. 6 Valga la pena aclarar que en el caso de Bogotá, D.C., esta labor estuvo a cargo del FOPAE. 7 Ver circular del 16 de diciembre de 2011 del Director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres en http://www.sigpad.gov.co/sigpad/noticias_detalle.aspx?idn=1250. “1. Ser cabeza de hogar damnificado por la segunda temporada de lluvias, periodo comprendido entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011.

2. Habitar el primer piso de la vivienda afectada.

3. Estar registrado en la Planilla correspondiente, avalada por los CLOPAD y

CREPAD.

4. Presentación de la cédula de ciudadanía amarilla con holograma.

5. Cada jefe de hogar deberá registrarse una sola vez en la planilla” (se destaca).

En la segunda fase, el respectivo CLOPAD enviaba el censo de familias damnificadas a la UNGRD, entidad encargada de coordinar el pago del subsidio a

los beneficiarios. El concepto de damnificado directo se definió claramente en la Resolución 074 de 2011. De modo que, para que una familia fuera considerada como beneficiaria del apoyo económico de $1.500.000 ofrecido por el Gobierno Nacional, debía reunir las siguientes condiciones8: “Entiéndase por concepto de damnificado directo para efectos de la presente resolución lo siguiente: Familia residente en la unidad de vivienda afectada al momento del evento que ha sufrido daño directo en el inmueble y bienes muebles al interior del mismo, ocasionado por los eventos hidrometeorológicos de la segunda temporada de lluvias en el periodo comprendido entre el 01 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011 en el territorio nacional” (se destaca). En conclusión, no cualquier familia afectada puede acceder al subsidio, pues es necesario que los comités locales hayan verificado los presupuestos especiales dirigidos a establecer la condición de damnificado directo por la ola invernal, por consiguiente, el derecho al reconocimiento del subsidio necesariamente está ligado a qué la familia sea damnificado directo y no simplemente afectada. Del estudio del expediente se observa lo siguiente: 8 Parágrafo del artículo 1º de la resolución 074 de 2011. El señor Luis Enrique Quintana Roso reside en la Carrera 100 sur No. 69-48, interior 2, casa 4 del barrio Bosa El Recreo de la ciudad de Bogotá. El actor fue registrado en el censo oficial de familias afectadas aprobado por el Comité Distrital de Prevención y Atención de Emergencias el 10 de febrero del

2012.9 De conformidad con la información de la Secretaría Distrital de Integración Social, la vivienda de la actora se encuentra dentro del perímetro de afectación directa, pero no se registraron en ésta, ni en su vehículo, ni en sus muebles y enseres.10 Al escrito de impugnación se allegaron unas fotos11, con el fin de demostrar los daños ocasionados al actor por la ola invernal. Al respecto, se advierte que en el material probatorio referido no se observa la nomenclatura de la casa inundada, y no es posible concluir que el predio que se observa sea del actor, por lo tanto, no es posible demostrar su calidad de damnificado. Así las cosas, aunque en principio el actor fue incluido en el censo de afectados realizado por el FOPAE, de esta circunstancia no se sigue la condición de damnificado directo, requisito sine qua non para ser beneficiario del apoyo económico, en los términos de la Resolución 074 del 2011y de la Circular del 16 de diciembre del 2011. La prohibición de la discriminación de que trata el artículo 13 de la Constitución Política impide la existencia de cualquier privilegio arbitrario o caprichoso a favor de cierta persona y en perjuicio de otra, en el entendido de que se encuentren en 9 Certificado de afectación proferidos por el FOPAE obra a folio 9. 10 Información en el formulario de emergencias de la SDIS que obra a folios 56 y 57. 11 Folio 91 idénticas circunstancias, esto es, la imposibilidad de que las personas reciban trato desigual, por ejemplo de las autoridades públicas, cuando su situación es la misma. Sobre este tema, la jurisprudencia constitucional enseña que:

“(…) La diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad, pues para acreditar la existencia de una conducta discriminatoria es necesario verificar, entre otras cosas, que la persona o grupo de personas que se traen como referente se encuentran en la misma situación fáctica de quien alega la afectación del derecho. Si no es así, en el evento en que no pueda constatarse esta última circunstancia, estaríamos en ausencia de la primera condición exigida por la jurisprudencia constitucional para la vulneración del derecho a la igualdad, esto es: la igualdad de los supuestos de hecho en los cuales se deben encontrar, tanto quien alega la vulneración del derecho, como sus referentes. Se entiende así mismo, de manera lógica, que el trato desigual en situaciones fácticas distintas no es violatorio del derecho a la igualdad (…)” (subraya de la Sala). Dado que el actor no comprobó que personas en su misma condición, es decir, sin cumplir los requisitos para ser calificadas como damnificadas directas, fueron beneficiarias del auxilio económico reclamado, necesariamente se concluye que no recibió trato discriminatorio de las entidades demandadas y, por ende, que no fue vulnerado el derecho a la igualdad. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 29 de agosto del 2013, proferida por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, por medio de la Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia del 29 de agosto del 2013, proferida por la

Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo,

3. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ