CE-25000-23-41-000-2013-02015-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Requisitos de procedibilidad / ACCION DE TUTELA - Es de carácter subsidiario y residual / ACCION DE TUTELA - Es improcedente cuando el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa legal debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En el caso concreto, el señor Javier Ricardo Delgado Ramírez pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que consideró vulnerado por la DNE. En concreto, alegó que la violación se presenta porque la DNE abrió licitación pública para celebrar contrato de arrendamiento de la Hacienda Potosí, sin tener en cuenta que, según dijo, tiene un contrato de arrendamiento vigente sobre ese inmueble y que, por ende, es oponible a la DNE. En otras palabras, el demandante cuestiona el proceso de selección adelantado por la DNE. Siendo así, es evidente que en este caso se

configuró la causal de improcedencia de la acción de tutela prevista en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, pues, para cuestionar los actos proferidos en los proceso de selección de contratistas, el legislador ha previsto mecanismos judiciales idóneos y autoridades competentes para tramitarlos y estudiarlos. Veamos…el señor Javier Ricardo Delgado Ramírez puede interponer la acción de simple nulidad contra el acto administrativo que abrió la licitación pública para celebrar contrato de arrendamiento sobre la Hacienda Potosí, pues se trata de un acto administrativo general. Como se sabe, cualquier persona puede solicitar la nulidad de un acto administrativo de carácter general. Luego, esa es la acción procedente para proteger el derecho invocado por el demandante FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-02015-01(AC)

Actor: JAVIER RICARDO DELGADO RAMIREZ

Demandado: DIRECCION NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES EN LIQUIDACION La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Javier Ricardo Delgado Ramírez contra la sentencia del 28 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Javier Ricardo Delgado Ramírez pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que consideró vulnerado por la Dirección Nacional de Estupefacientes, en liquidación, (en adelante DNE).

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Por lo expuesto en los hechos y los fundamentos de derecho, solicito al Honorable Magistrado (a) – TUTELAR los derechos fundamentales conculcados, como son el AL (sic) DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA, VÍA DE HECHO ADMINISTRATIVA. y en consecuencia RESOLVER a favor de JAVIER RICARDO DELGADO RAMIREZ (sic) lo siguiente: PRIMEROORDENAR LA SUSPENSIÓN ABSOLUTA, de la invitación No. 03 de 2013, adelanta (sic) la Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE) en liquidación, para el próximo 21 de agosto de 2013, en lo que tiene que ver con el arrendamiento de la ‘hacienda Potosí’ descrita en la presente acción. SEGUNDOy en consecuencia ORDENAR A la Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE) en liquidación, ELIMINAR de la invitación No. 3 de 2013, elevada por la entidad el arrendamiento de la Hacienda Potosí, por la existencia de una relación contractual vigente con el señor Javier Ricardo Delgado R. con el predio mencionado. TERCERO.- ORDENAR A la Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE) en liquidación, que para adelantar el proceso de arrendamiento de la hacienda potosí, deberá estarse sujeto al reglado (sic) en las normas legales que le

amparan a la relación contractual existente con el señor Javier Ricardo Delgado R. (...)”.

2. Hechos Del escrito de tutela, se extraen los siguientes hechos relevantes: Que la DNE, por Resolución 0263 del 24 de febrero de 2009, designó al señor Edmundo Delgado Villamizar como depositario del inmueble denominado Hacienda Potosí, ubicado en el municipio de Armero (Tolima).

Que, el 20 de abril de 2009, el depositario y el señor Carlos Alberto Delgadillo González suscribieron contrato de arrendamiento de la Hacienda Potosí. Que, el 8 de junio de 2009, el señor Carlos Alberto Delgadillo cedió el contrato de arrendamiento al señor Javier Ricardo Delgado Ramírez y que ha invertido más de $1.000.000.000. Que, el 29 de julio de 2013, la DNE abrió licitación pública para celebrar contratos de arrendamiento sobre 23 inmuebles rurales, entre los que se encontraba la Hacienda Potosí. Que la DNE desconoció que existe un contrato de arrendamiento vigente sobre la Hacienda Potosí y que, por ende, no podía incluirla en dicha licitación pública. Que, además, la DNE ha reconocido que ese contrato de arrendamiento es oponible a esa entidad y que, incluso, lo utilizó como argumento de defensa en la acción de tutela que interpusieron los antiguos poseedores de ese inmueble. Que, el 21 de agosto de 2013, se celebraría la audiencia de adjudicación “lo que a todas luces viola el debido proceso y la defensa, al tener una relación contractual

actual y vigente con este accionante (Javier Ricardo Delgado), y constituye una vía de hecho de la administración (DNE), por el irrespeto a la relación legal y contractual existente entre las partes, constituyendo una lesión flagrante a los derechos fundamentales de este ciudadano y que son objeto de reproche y dejando en riesgo inminente que ocasionaría un perjuicio irremediable”.

3. Intervención de la Dirección Nacional de Estupefacientes, en liquidación (entidad demandada) La representante legal de la DNE solicitó que se denegaran las pretensiones del señor Javier Ricardo Delgado Ramírez, por las siguientes razones.

Que es cierto que el señor Edmundo Delgado Villamizar fue nombrado como depositario provisional del inmueble denominado Hacienda Potosí, pero que no estaba autorizado para celebrar contratos sobre ese inmueble y que, por ende, ni el contrato de arrendamiento ni la cesión del mismo son oponibles a la DNE. Que si bien el subdirector jurídico de la DNE, por oficio 04 de junio de 2009, dijo que el contrato de arrendamiento suscrito entre el depositario provisional de dicho inmueble y el señor Carlos Alberto Delgadillo González era oponible a la DNE, lo cierto es que, por oficio del 7 de octubre de 2009, se aclaró que tal contrato no le era oponible porque se celebró sin contar con la autorización correspondiente. Que, de hecho, la DNE, por Resolución 0020 del 12 de enero de 2010, declaró “la pérdida de fuerza ejecutoria de lo expresado por la Subdirección Jurídica en el oficio de fecha 4 de junio 2009”.

Que, en vista de que el contrato de arrendamiento no es oponible, la DNE exigió al señor Javier Ricardo Delgado Ramírez que entregara la Hacienda Potosí, pero que se negó a hacerlo, actuación que genera detrimento al erario. Que, además, el señor Edmundo Delgado Villamizar fue removido del cargo de depositario de la Hacienda Potosí, por incumplimiento de los deberes legales, y que la DNE interpuso denuncia penal en su contra por los delitos de peculado por apropiación, prevaricato por omisión y abuso en el ejercicio de funciones públicas. Que, de todos modos, la tutela pedida debía denegarse porque las controversias jurídicas que se presenten entre el actor y la DNE, por el contrato de arrendamiento indebidamente celebrado, no son de competencia del juez de tutela.

4. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 28 de agosto de 2013, declaró improcedente la tutela pedida por el señor Javier Ricardo Delgado Ramírez porque no cumple con el requisito de subsidiariedad. Que, en efecto, el demandante cuenta con las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho o de controversias contractuales, según sea el caso, para dirimir el conflicto jurídico suscitado por el contrato de arrendamiento que dice tener el demandante y que, a su juicio, le es oponible a la DNE.

Que, además, no se probó un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección.

5. La impugnación El demandante impugnó la sentencia del 28 de agosto de 2013. Solicitó que se

revocara y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la acción de tutela. Insistió en que la DNE vulneró el debido proceso al abrir licitación pública para celebrar contrato de arrendamiento sobre la Hacienda Potosí, pues lo cierto es que la DNE está desconociendo que sobre ese inmueble ya existe un contrato de arrendamiento. Que se configuró un perjuicio irremediable porque la DNE está “irrespetando los derechos de los administradores y quererme privar de mi sustento (sic) (que limita con el mínimo vital) y es aquí donde se evidencia el perjuicio irremediable, que en deploro solicito a esta respeta (sic) corporación”. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa legal debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En el caso concreto, el señor Javier Ricardo Delgado Ramírez pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que consideró vulnerado por la DNE.

En concreto, alegó que la violación se presenta porque la DNE abrió licitación pública para celebrar contrato de arrendamiento de la Hacienda Potosí, sin tener en cuenta que, según dijo, tiene un contrato de arrendamiento vigente sobre ese inmueble y que, por ende, es oponible a la DNE. En otras palabras, el demandante cuestiona el proceso de selección adelantado por la DNE. Siendo así, es evidente que en este caso se configuró la causal de improcedencia de la acción de tutela prevista en el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 19911, pues, para cuestionar los actos proferidos en los proceso de selección de contratistas, el legislador ha previsto mecanismos judiciales idóneos y autoridades competentes para tramitarlos y estudiarlos. Veamos. Conforme con el artículo 1372 de la Ley 1437 de 2011, el señor Javier Ricardo Delgado Ramírez puede interponer la acción de simple nulidad contra el acto administrativo que abrió la licitación pública para celebrar contrato de arrendamiento sobre la Hacienda Potosí, pues se trata de un acto administrativo general. Como se sabe, cualquier persona puede solicitar la nulidad de un acto administrativo de carácter general. Luego, esa es la acción procedente para proteger el derecho invocado por el demandante. Incluso, si el proceso de selección terminó y se el suscribió contrato de arrendamiento, el señor Javier Ricardo Delgado Ramírez puede ejercer la acción de controversias contractuales para pedir la nulidad absoluta del contrato estatal. Vale decir que el hecho de que el señor Javier Ricardo Delgado Ramírez no hubiese participado en el proceso de selección adelantado por la DNE no impide

que ejerza la acción de controversias contractuales, pues lo cierto es que se trata de un tercero con interés que está legitimado para el efecto, conforme con el inciso final del artículo 1413 de la Ley 1437 de 2011, que prevé que el tercero con interés puede pedir la nulidad absoluta del contrato. 1 “ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…).” 2 “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. (…)” 3 “ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos

administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes” (se resalta). En consecuencia, el señor Javier Ricardo Delgado Ramírez debe interponer la acción judiciales correspondientes. Además, conforme con el artículo 2304 de la Ley 1437 de 2011, en el proceso judicial puede solicitar las medidas cautelares que estime necesarias. Esas medidas se ven como eficaces e idóneas para la protección de los derechos subjetivos que, a juicio del demandante, tiene sobre la Hacienda Potosí. La Sala tampoco advierte que se cause un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues lo cierto es que el único perjuicio que alega el demandante es de tipo económico, en cuanto

perdería el dinero que invirtió en la Hacienda Potosí, perjuicio que no es de tal gravedad que amerite la intervención del juez de tutela. Con mayor razón si se tiene en cuenta que, conforme con la información ofrecida por la DNE, el contrato de arrendamiento y la cesión del mismo se celebraron sin la autorización correspondiente. La acción de tutela, entonces, no es el medio adecuado para cuestionar el proceso de selección adelantado por la DNE para suscribir un contrato de arrendamiento sobre la Hacienda Potosí. Las anteriores razones son suficientes para confirmar la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 4 “ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la

parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente” (se resalta).

1. CONFÍRMASE la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

2. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ