CE-25000-23-41-000-2013-02048-01(AC)-2013

OLA INVERNAL 2011 - Clopad y fopae organismos encargados de afrontarla / CLOPAD - Facultado para diligenciar las planillas para entrega del apoyo económico / FOPAE - Ente delegado para realizar el censo de damnificados y acopiar la información de la ola invernal / OLA INVERNAL 2011 - Diferencias entre afectado y damnificado directo / DAMNIFICADO DIRECTO - Es quien está legitimado para recibir la ayuda económica Respecto del asunto en estudio, como se anotó, el a quo concluyó que la UNGRD vulneró el derecho fundamental del actor al debido proceso, comoquiera que desconoció que aquel fue registrado en el censo de afectados por la emergencia invernal acaecida en diciembre del 2011 y, porque, ha retrasado el pago del apoyo económico previsto por la Resolución 074 de 2011. Las condiciones para ser reconocido como damnificado directo se encuentran definidas con precisión en el parágrafo del artículo 1 de la Resolución 074 de 2011, que, valga decir, constituye el fundamento normativo previamente establecido para que proceda el pago del apoyo económico que reclama el actor. Conviene decir, además, que la calidad de damnificado directo no se adquiere por el solo hecho de estar incluido en el registro de afectados del FOPAE o por haber sido censado por las entidades competentes, sino porque la persona cumple con los requisitos establecidos en la Resolución 074 de 2011 y la Circular del 16 de diciembre del mismo año para ser considerada como tal y, por contera, ser beneficiaria del apoyo económico de $1.500.000 otorgado por el Gobierno Nacional. Ahora bien, es preciso hacer una

breve descripción del funcionamiento y los requisitos previstos para acceder al subsidio económico otorgado a las familias damnificadas por la temporada de lluvias del segundo semestre de 2011…En la primera fase, los CLOPAD (Comités Locales para la Prevención y Atención de Emergencias y Desastres), encabezados por las alcaldías municipales, debían realizar un censo de las familias damnificadas por la ola invernal…En la segunda fase, el respectivo CLOPAD enviaba el censo de familias damnificadas a la UNGRD, entidad encargada de coordinar el pago del subsidio a los beneficiarios…En conclusión, no cualquier familia afectada puede acceder al subsidio, pues es necesario que los comités locales hayan verificado los presupuestos especiales dirigidos a establecer la condición de damnificada directa por la ola invernal, por consiguiente, el derecho al reconocimiento del subsidio necesariamente está ligado a qué la familia sea damnificada directa y no simplemente afectada…El señor Alejandro Alonso Cajicá reside en la Carrera 104 A Bis No. 60-37 sur, manzana 3, casa 134, del conjunto residencial Alameda del Río II, barrio Bosa El Recreo de la ciudad de Bogotá. El actor fue registrado en el censo oficial de familias afectadas realizado por el FOPAE el 10 de diciembre del 2011. De conformidad con la información de la Secretaría Distrital de Integración Social, el actor es jefe de hogar, su vivienda se encuentra dentro del perímetro de afectación directa y reportó daños en ésta y en sus muebles y enseres. Así las cosas, el demandante fue censado como afectado por el FOPAE y además cumple con los

requisitos en la Resolución 074 del 2011y en la Circular del 16 de diciembre del 2011, para tener la calidad de damnificado directo. Por lo anterior, la Sala advierte que, contrario a lo expuesto por la UNGRD en el escrito de impugnación, el actor tiene derecho a que le sea entregada la ayuda económica otorgada por el Gobierno Nacional por ser damnificado directo de la ola invernal ocurrida entre el 1° de septiembre y el 10 de diciembre de 2011, razón por la que se le vulneraron los derechos fundamentales invocados

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre del dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-02048-01(AC)

Actor: ALEJANDRO ALONSO CAJICA

Demandado: SECRETARIA DISTRITAL DE INTEGRACION SOCIAL –SDIS-,

FONDO DE PREVENSION Y ATENCION DE EMERGENCIAS – FOPAEY LA UNIDAD NACIONAL PARA LA GESTION DEL RIESGO DE DESASTRES – UNGRDLa Sala decide la impugnación presentada por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres contra la sentencia del 5 de septiembre del 2013, proferida por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dispuso: “PRIMERO.- AMPÁRANSE los derechos al debido proceso administrativo y al mínimo vital del señor Alejandro Alonso Cajicá, en consecuencia,

ORDÉNASE al Director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres –UNGRDque dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia determine el monto del apoyo económico al que tiene derecho el accionante y proceda a su pago en un término no mayor a quince (15) días. NIÉGASE la protección del derecho a la igualdad. SEGUNDO.- DECLÁRASE la falta de legitimación por pasiva del Fondo de Atención y Prevención de Emergencias de Bogotá D.C. – FOPAE, conforme a la parte motiva de esta providencia. (…)”

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Alejandro Alonso Cajicá ejerció acción de tutela contra el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Integración Social, el Fondo de Prevención y Atención de Emergencias y la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastre, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y al debido proceso. En consecuencia, pidió: “(…) que se ORDENE a las entidades demandadas, que en un término de 48 horas, proceda a cancelar el auxilio aprobado por el gobierno nacional en cuantía de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL PESOS ($1.500.000) o la suma que legalmente corresponda o que adelanten los trámites administrativos necesarios para proceder a la adjudicación del subsidio.

(…)”.

2. Hechos

El actor narró los siguientes hechos: Que reside en la Carrera 104 A Bis No. 60 – 37 sur, manzana 3, casa 134, conjunto residencial Alameda del Río II, barrio Bosa El Recreo de la ciudad de

Bogotá. Que con ocasión de la ola invernal ocurrida entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre del 2011 dicho inmueble y los bienes y enseres que estaban adentro resultaron afectados. Que, el 10 de diciembre del 2011, fue censado por la Secretaría Distrital de Integración Social, con el fin de recibir los auxilios de emergencia ofrecidos por el Gobierno Nacional y el Distrito Capital para los damnificados. Que el 16 de diciembre del 2011, los delegados de la Secretaría Distrital de Integración Social, el FOPAE, la UNGRD y la Fiduprevisora suscribieron el acta mediante la que “(…) se acordó el bloqueo de 6.577 registros (…)”1, entre estos el del actor. Que, a pesar de que se encuentra inscrito en el censo de afectados que hizo el FOPAE no ha recibido la ayuda anunciada por el Gobierno Nacional por un millón 1Se entiende que refiere a registro de damnificados quinientos mil de pesos ($1.500.000), pero sus vecinos, que se encuentran en iguales condiciones, ya recibieron la mencionada ayuda. Que en varias oportunidades ha reclamando el referido auxilio y que las entidades demandadas lo excluyeron de la lista de beneficiarios, sin justificación alguna, razón por la que considera vulnerados los derechos fundamentales invocados. También, que la falta de entrega de la ayuda económica desconoce los mandatos de las sentencias T-431 del 2011 y T-555 del 2010 de la Corte Constitucional. Que como tiene dificultades económicas, solicitó dinero en préstamo para comprar los muebles y enseres dañados por la inundación, confiado en que esta obligación

las iba a solventar con el subsidio anunciado por el Gobierno Nacional.

3. Oposiciones El Jefe de la Oficina Jurídica de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres sostuvo que: El actor fue incluido en el censo de afectados, pero no aparece en los registros de damnificados directos enviados por el FOPAE el 31 de enero y el 28 de febrero de

2012. La acción de tutela es improcedente, en la medida en que no cumple con el requisito de inmediatez, pues transcurrió un año y medio desde que ocurrió el evento hidrometeorológico y hasta que el interesado acudió a la solicitud e amparo, sin que se evidencie justificación alguna para tal inactividad. El FOPAE no realizó adecuadamente el registro de damnificados, por cuanto reportó todas las personas afectadas como damnificados directos, sin verificar el cumplimiento de los requisitos conforme con las Resoluciones 074 del 2011 y 002 del 2012. La acción de tutela no es el medio idóneo para reclamar del Estado la entrega de sumas de dinero, pues al efecto el ordenamiento prevé las acciones ordinarias ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de manera que la solicitud desconoce el principio de subsidiaridad que se predica del amparo. El nexo causal entre el presunto daño ocasionado al actor y el hecho que lo generó no puede ser atribuido a la Unidad, razón por la que carece de legitimación en la causa por pasiva. Por último, adujo que en el sub lite se presentó un hecho superado, aunque no precisó los fundamentos de esta afirmación. El Asesor Jurídico del Fondo de Atención y Prevención de Emergencias de

Bogotá propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues aseguró que el apoyo económico para las damnificados de la ola invernal en las localidades de Kennedy y Bosa fue ofrecido por el Presidente de la República y que la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo es la entidad competente para la entrega del subsidio, de conformidad con los establecido en la Resolución 074 de 2011. Destacó que la función del FOPAE únicamente consistió en realizar el registro de damnificados directos y que ello se cumplió, razón por la que no vulneró los derechos fundamentales del actor. Adujo que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, porque desde que sucedió la emergencia invernal y hasta el momento de la presentación de la solicitud han transcurrido 19 meses. El Director Territorial de la Secretaría Distrital de Integración Social afirmó que, en el marco de sus competencias, identificó y registró a las personas afectadas por la emergencia invernal y que, en consecuencia, les entregó ayuda alimentaria y un kit de aseo; de allí que cumplió con la misión que le correspondía de acuerdo con el Plan de Atención de Emergencias, adoptado mediante el Decreto 332 del 2004 y la Resolución 004 del 2009. Aseguró que el actor y su núcleo familiar fueron registrados en el censo de afectados con el número 27870 y que recibieron un bono de $131.808 que fue redimido en el almacén Cencosud. Señaló que el subsidio que solicita el actor debe ser entregado por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y el Departamento para la

Prosperidad Social, dado que estas entidades tienen a su cargo la asignación de los apoyos económicos ofrecidos por el Gobierno Nacional. Resaltó que, con base en las visitas realizadas a los afectados por las inundaciones, se comprobó que el señor Alonso Cajicá reside en la manzana afectada, probó daños en su vivienda, muebles y enseres, pero que pese a ello su bien inmueble no quedó en condiciones que le imposibilitaran ser apto para la residencia y, mucho menos, que estuvo en riesgo su vida o la de su familia. Sostuvo que no vulneró los derechos fundamentales del demandante, pues cumplió con todas las funciones que le correspondían y que la solicitud de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, pues no fue ejercida en un plazo razonable, circunstancia que, por contera, desvirtúa la afectación de los derechos alegados.

4. Providencia impugnada La Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó los derechos fundamentales del actor, mediante sentencia del 5 de septiembre del 2013, por las siguientes razones: El actor fue incluido en el censo de afectados, a pesar de esto fue retirado de la listas de beneficiarios y no le fue entregado el apoyo económico por la emergencia invernal.

La falta del cumplimiento del requisito de inmediatez de la acción de tutela que alegan las entidades demandadas es infundada, habida cuenta de que precisamente la omisión en la entrega de la ayuda reclamada obedece a la demora en la verificación de la información del demandante, deber que está a cargo de aquellas y no del afectado. Entonces la demora para que el beneficiario

reciba el subsidio es imputable al FOPAE, hecho que no puede servir de fundamento para invocar la presunta falta de prontitud en la solicitud de amparo. Que las entidades demandantes no allegaron material probatorio que permitiera corroborar que el actor no tiene la calidad de damnificado directo; por el contrario, según el informe del FOPAE la demandante sí tiene la condición de afectada directa. En ese orden de ideas, “(…) existiendo pruebas suficientes que demuestren que el actor si se encontraba incluido en los listados del FOPAE y la UNGRD se abstuvo de hacer el pago, se advierte la vulneración del derecho al debido proceso administrativo ya que esta hizo caso omiso del procedimiento establecido en la Resolución 74 de 2011; y del derecho a un mínimo vital pues se trata de una persona en situación de debilidad manifiesta que no ha recibido el apoyo correspondiente.”.

5. Impugnación La Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres impugnó la anterior decisión y reiteró los argumentos expuestos en el escrito de oposición.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está prevista por el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera (sic) que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en

los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso concreto El señor Alejandro Alonso Cajicá solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y al debido proceso que consideró vulnerados por la Secretaría Distrital de Integración Social, el FOPAE y la UNGRD y, en consecuencia, pidió que se ordenara a las demandadas entregarle el apoyo económico de $1.500.000 anunciado por el Gobierno Nacional, toda vez que fue afectado por la temporada de lluvias en la ciudad de Bogotá en el periodo comprendido entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011. Previo a iniciar el estudio del caso concreto, vale la pena decir que la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el demandante, según lo relatado en el escrito de tutela, amerita que el análisis del requisito de inmediatez no sea tan riguroso. Así mismo, cabe anotar que el perjuicio presuntamente causado al actor es actual e inminente, debido a que el censo de damnificados directos no se ha consolidado por las inconsistencias que, según la propia UNGRD, se han detectado frente a la inclusión de personas que no cumplen los requisitos exigidos para obtener el apoyo económico de $1.500.000 otorgado por el Gobierno Nacional. Coherentemente, para el presente asunto se dará por cumplido el requisito de la inmediatez2. Precisado lo anterior, se advierte que la solicitud del actor tiene sustento en el

principio constitucional de la solidaridad y en la especial protección que el Estado debe brindar a las personas que se encuentran en condiciones de indefensión y debilidad manifiesta. En efecto, la Constitución Política establece los deberes sociales del Estado frente a las víctimas de desastres naturales y la solidaridad como una pauta de comportamiento tanto para las autoridades públicas como para la sociedad, en general. Este mandato se encuentra en el preámbulo y el en artículo 95 constitucional3. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-1125 de 20034, señalo: 2 En ese sentido ver sentencia T-163 de 2013 de la Corte Constitucional. 3 “Artículo 95. (…) Son deberes de la persona y del ciudadano: (…)

2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;

(…)”. 4 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra “(…) En esta medida, en el caso de personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, debido a su estado de vulnerabilidad a causa del acaecimiento de un desastre, el principio de solidaridad cobra una dimensión concreta que hace que el derecho a una vida digna se relacione directamente con la salud, con la seguridad alimentaria y con la protección mínima de seguridad ante los peligros de la intemperie entre otros aspectos. Por esta razón tanto el Estado, como la sociedad y la familia deben concurrir a la protección de este bien jurídico (…)”. Entonces, si no existe duda en cuanto a que el Estado y la sociedad deben

protección a los afectados por fenómenos naturales, tampoco puede existir duda de que las omisiones de las autoridades públicas y demás encargados del brindar socorro, ayuda, entrega de subsidios y demás mecanismos de estabilización socioeconómica a dichos afectados son circunstancias justiciables por vía de la acción de tutela, en la medida en que están comprometidos principios y derechos de rango constitucional; aunada a la urgencia y gravedad que supone el hecho de ser afectado por una calamidad natural. Respecto del asunto en estudio, como se anotó, el a quo concluyó que la UNGRD vulneró el derecho fundamental del actor al debido proceso, comoquiera que desconoció que aquel fue registrado en el censo de afectados por la emergencia invernal acaecida en diciembre del 2011 y, porque, ha retrasado el pago del apoyo económico previsto por la Resolución 074 de 2011. Las condiciones para ser reconocido como damnificado directo se encuentran definidas con precisión en el parágrafo del artículo 1 de la Resolución 074 de 2011, que, valga decir, constituye el fundamento normativo previamente establecido para que proceda el pago del apoyo económico que reclama el actor. Conviene decir, además, que la calidad de damnificado directo no se adquiere por el solo hecho de estar incluido en el registro de afectados del FOPAE o por haber sido censado por las entidades competentes, sino porque la persona cumple con los requisitos establecidos en la Resolución 074 de 2011 y la Circular del 16 de diciembre del mismo año para ser considerada como tal y, por contera,

ser beneficiaria del apoyo económico de $1.500.000 otorgado por el Gobierno Nacional. Ahora bien, es preciso hacer una breve descripción del funcionamiento y los requisitos previstos para acceder al subsidio económico otorgado a las familias damnificadas por la temporada de lluvias del segundo semestre de 2011. De acuerdo con la Resolución 074 del 2011 de la UNGRD5, el Gobierno Nacional dispuso subsidios para atender a las “familias directamente damnificadas” por la segunda temporada de lluvias que se presentó en el territorio nacional durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011. La ayuda en comentario podía reconocerse hasta por la suma de $1.500.000 por cada familia damnificada. En la primera fase, los CLOPAD (Comités Locales para la Prevención y Atención de Emergencias y Desastres)6, encabezados por las alcaldías municipales, debían realizar un censo de las familias damnificadas por la ola invernal. Para que una familia fuera inscrita en el censo de damnificados, los CLOPAD debían verificar los siguientes presupuestos7: “1. Ser cabeza de hogar damnificado por la segunda temporada de lluvias, periodo comprendido entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011.

2. Habitar el primer piso de la vivienda afectada.

3. Estar registrado en la Planilla correspondiente, avalada por los CLOPAD y

CREPAD.

4. Presentación de la cédula de ciudadanía amarilla con holograma.

5. Cada jefe de hogar deberá registrarse una sola vez en la planilla” (se destaca). 5 “Por la cual se destinan recursos para atender a las familias damnificadas directas por la segunda

temporada de lluvias en el periodo comprendido entre el 01 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011”. 6 Valga la pena aclarar que en el caso de Bogotá, D.C., esta labor estuvo a cargo del FOPAE. 7 Ver circular del 16 de diciembre de 2011 del Director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres en http://www.sigpad.gov.co/sigpad/noticias_detalle.aspx?idn=1250. En la segunda fase, el respectivo CLOPAD enviaba el censo de familias damnificadas a la UNGRD, entidad encargada de coordinar el pago del subsidio a los beneficiarios. El concepto de damnificado directo se definió claramente en la Resolución 074 de 2011. De modo que, para que una familia fuera considerada como beneficiaria del apoyo económico de $1.500.000 ofrecido por el Gobierno Nacional, debía reunir las siguientes condiciones8: “Entiéndase por concepto de damnificado directo para efectos de la presente resolución lo siguiente: Familia residente en la unidad de vivienda afectada al momento del evento que ha sufrido daño directo en el inmueble y bienes muebles al interior del mismo, ocasionado por los eventos hidrometeorológicos de la segunda temporada de lluvias en el periodo comprendido entre el 01 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011 en el territorio nacional” (se destaca). En conclusión, no cualquier familia afectada puede acceder al subsidio, pues es necesario que los comités locales hayan verificado los presupuestos especiales dirigidos a establecer la condición de damnificada directa por la ola invernal, por

consiguiente, el derecho al reconocimiento del subsidio necesariamente está ligado a qué la familia sea damnificada directa y no simplemente afectada. Del estudio del expediente se observa lo siguiente: El señor Alejandro Alonso Cajicá reside en la Carrera 104 A Bis No. 60-37 sur, manzana 3, casa 134, del conjunto residencial Alameda del Río II, barrio Bosa El Recreo de la ciudad de Bogotá. 8 Parágrafo del artículo 1º de la resolución 074 de 2011. El actor fue registrado en el censo oficial de familias afectadas realizado por el FOPAE el 10 de diciembre del 20119. De conformidad con la información de la Secretaría Distrital de Integración Social, el actor es jefe de hogar, su vivienda se encuentra adentro del perímetro de afectación directa y reportó daños en ésta y en sus muebles y enseres10. Así las cosas, el demandante fue censado como afectado por el FOPAE y además cumple con los requisitos en la Resolución 074 del 2011y en la Circular del 16 de diciembre del 2011, para tener la calidad de damnificado directo. Por lo anterior, la Sala advierte que, contrario a lo expuesto por la UNGRD en el escrito de impugnación, el actor tiene derecho a que le sea entregada la ayuda económica otorgada por el Gobierno Nacional por ser damnificado directo de la ola invernal ocurrida entre el 1° de septiembre y el 10 de diciembre de 2011, razón por la que se le vulneraron los derechos fundamentales invocados, en consecuencia, se confirmará la sentencia del 5 de septiembre del 2013, proferida por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, por medio de la Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia del 5 de septiembre del 2013, proferida por la

Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 9 Certificados de afectación proferidos por el FOPAE obran a folios 7 y 8. 10 Formulario de Emergencias de la Secretaría Distrital de Integración Social que obra a folios 60 y 61.

2. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

3. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ