CE-25000-23-41-000-2013-02115-01(AC)-2013

OLA INVERNAL - Diferencias entre afectado y damnificado directo / DAMNIFICADO DIRECTO - Es el sujeto legitimado para recibir el apoyo económico / DAMNIFICADO DIRECTO - Presupuestos para recibir el apoyo económico / CLOPAD - Entidad competente para realizar los censos y coordinar el pago del apoyo económico La Sala advierte que existe confusión sobre el alcance que se les da a las expresiones afectado y damnificado directo. Es evidente que tanto la parte actora como el a quo, y aún el propio FOPAE, no hacen ninguna distinción entre esos dos conceptos, a pesar de que la Resolución 074 de 2011 establece criterios claros para diferenciarlas. Las condiciones para ser reconocido como damnificado directo se encuentran definidas con precisión en el parágrafo del artículo 1 de la Resolución 074 de 2011, que, valga decir, constituye el fundamento normativo previamente establecido para que proceda el pago del apoyo económico que reclama la actora. Conviene decir, además, que la calidad de damnificado directo no se adquiere por el solo hecho de estar incluido en el registro de afectados del FOPAE o por haber sido censado por las entidades competentes, sino porque la persona cumple con los requisitos establecidos en la Resolución 074 de 2011 y la Circular del 16 de diciembre del mismo año para ser considerada como tal y, por consecuencia, ser beneficiario del apoyo económico de $1.500.000 otorgado por el Gobierno Nacional. Ahora bien, es preciso hacer una breve descripción del funcionamiento y los requisitos previstos para acceder al subsidio económico otorgado a las familias damnificadas por la temporada de lluvias del segundo

semestre de 2011. De acuerdo con la Resolución 074 del 2011 de la UNGRD, el Gobierno Nacional dispuso subsidios para atender a las familias directamente damnificadas por la segunda temporada de lluvias que se presentó en el territorio nacional durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011. La ayuda en comentario podía reconocerse hasta por la suma de $1.500.000 por cada familia damnificada. En la primera fase, los CLOPAD (Comités Locales para la Prevención y Atención de Emergencias y Desastres), encabezados por las alcaldías municipales, debían realizar un censo de las familias damnificadas por la ola invernal…En la segunda fase, el respectivo CLOPAD enviaba el censo de familias damnificadas a la UNGRD, entidad encargada de coordinar el pago del subsidio a los beneficiarios…En conclusión, no cualquier familia afectada puede acceder al subsidio, pues es necesario que los comités locales hayan verificado los presupuestos especiales dirigidos a establecer la condición de damnificada directa por la ola invernal, por consiguiente, el derecho al reconocimiento del subsidio necesariamente está ligado a qué la familia sea damnificada directa y no simplemente afectada…Así las cosas, aunque en principio la demandante fue incluida en el censo de afectados realizado por el FOPAE, de esta circunstancia no se sigue la condición de damnificada directa, requisito sine qua non para ser beneficiaria del apoyo económico, en los términos de la Resolución 074 del 2011y de la Circular del 16 de diciembre del 2011…Dado que la actora no comprobó que personas en su

misma condición, es decir, sin cumplir los requisitos para ser calificadas como damnificadas directas, fueron beneficiarias del auxilio económico reclamado, necesariamente se concluye que no recibió trato discriminatorio de las entidades demandadas y, por ende, que no fue vulnerado el derecho a la igualdad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre del dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-02115-01(AC)

Actor: DOLLY MEJIA QUINTANA

Demandado: SECRETARIA DISTRITAL DE INTEGRACION SOCIAL –SDIS-,

FONDO DE PREVENSION Y ATENCION DE EMERGENCIAS – FOPAEY LA UNIDAD NACIONAL PARA LA GESTION DEL RIESGO DE DESASTRES – UNGRDLa Sala decide la impugnación presentada por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres contra la sentencia del 13 de septiembre del 2013, proferida por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dispuso: “PRIMERO.- AMPÁRANSE los derechos al debido proceso administrativo y al mínimo vital de la señora Dolly Mejía Quintana, en consecuencia, ORDÉNASE al Director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres –UNGRDque dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia determine el monto del apoyo económico al que tiene derecho la accionante y procesa a su

pago en un término no mayor a quince (15) días. NIÉGASE la protección del derecho a la igualdad. SEGUNDO.- DECLÁRASE la falta de legitimación por pasiva del Fondo de Atención y Prevención de Emergencias de Bogotá D.C. – FOPAE, conforme a la parte motiva de esta providencia. (…)”

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Dolly Mejía Quintana ejerció acción de tutela contra el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Integración Social, el Fondo de Prevención y Atención de Emergencias y la Unidad Nacional para la Gestión de Riesgos de Desastres, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y al debido proceso. En consecuencia, pidió: “(…) que se ORDENE a las entidades demandadas, que en un término de 48 horas, proceda a cancelar el auxilio aprobado por el gobierno nacional en cuantía de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL PESOS ($1.500.000) o la suma que legalmente corresponda o que adelanten los trámites administrativos necesarios para proceder a la adjudicación del subsidio.

(…)”.

2. Hechos

La actora narró los siguientes hechos: Que reside en la Carrera 98 B No. 61 A – 35 sur, manzana 53, conjunto residencial Santiago de las Atalayas II Sector, barrio Bosa El Recreo de la ciudad de Bogotá. Que con ocasión de la ola invernal ocurrida entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre del 2011 dicho inmueble y los bienes y enseres que estaban adentro resultaron afectados.

Que, el 10 de diciembre del 2011, fue censada por la Secretaría Distrital de Integración Social, con el fin de recibir los auxilios de emergencia ofrecidos por el Gobierno Nacional y el Distrito Capital para los damnificados. Que el 16 de diciembre del 2011, los delegados de la Secretaría Distrital de Integración Social, el FOPAE, la UNGRD y la Fiduprevisora suscribieron el acta mediante la que “(…) se acordó el bloqueo de 6.577 registros (…)” [se entiende que refiere a registro de damnificados], entre estos el de la actora. Que, a pesar de que se encuentra inscrita en el censo de afectados que hizo el FOPAE no ha recibido la ayuda anunciada por el Gobierno Nacional por un millón quinientos mil de pesos ($1500.000) y que sus vecinos, que se encuentran en iguales condiciones que las suyas, ya recibieron la mencionada ayuda. Que en varias oportunidades ha reclamando el referido auxilio y que las entidades demandadas lo excluyeron de la lista de beneficiarios, sin justificación alguna, razón por la que considera vulnerados los derechos fundamentales invocados. También, que la falta de entrega de la ayuda económica desconoce los mandatos de las sentencias T-431 del 2011 y T-555 del 2010 de la Corte Constitucional. Que como tiene dificultades económicas, solicitó dinero en préstamo para comprar los muebles y enseres dañados por la inundación, confiado en que esta obligación las iba a solventar con el subsidio anunciado por el Gobierno Nacional.

3. Oposiciones El Jefe de la Oficina Jurídica de la Unidad Nacional para la Gestión del

Riesgo de Desastres sostuvo que: El actor no aparece en el registro oficial definitivo del FOPAE porque no cumplía con los requisitos y condiciones para ser damnificado directo establecidas en la Resolución 074 del 2011 y que es su deber probar lo contrario.

No se vulneró el derecho fundamental a la igualdad, por cuanto el demandante no se encontraba en las mismas condiciones que los damnificados directos. La acción de tutela de la referencia se torna improcedente por no cumplir con el requisito de inmediatez, pues transcurrió un año y medio desde que ocurrió el evento hidrometeorológico y hasta que el interesado acudió a la solicitud del amparo, sin que se evidencie justificación alguna para tal inactividad. La acción de tutela no es el medio idóneo para reclamar al Estado la entrega de sumas de dinero, pues para el efecto prevé las acciones ordinarias ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de manera que la solicitud desconoce el principio de subsidiariedad que se predica del amparo. El nexo causal entre el daño ocasionado a la actora y el hecho que lo generó no puede ser atribuido a la Unidad, razón por la que carece de legitimación en la causa por pasiva. Por último, adujo que en el sub lite se presentó un hecho superado, aunque no precisó los fundamentos de esta afirmación. El Asesor Jurídico del Fondo de Atención y Prevención de Emergencias de Bogotá propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues aseguró que el apoyo económico para las damnificados de la ola invernal en las localidades de Kennedy y Bosa fue ofrecido por el Presidente de la República

y que la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo es la entidad competente para la entrega del subsidio, de conformidad con los establecido en la Resolución 074 de 2011. Destacó que la función del FOPAE únicamente consistió en realizar el registro de damnificados directos y que ello se cumplió, razón por la que no vulneró los derechos fundamentales de la actora. Adujo que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, porque desde que sucedió la emergencia invernal y hasta el momento de la presentación de la solicitud han transcurrido veinte meses. El Director Territorial de la Secretaría Distrital de Integración Social guardó silencio.

4. Providencia impugnada La Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuteló los derechos fundamentales de la actora, mediante sentencia del 13 de septiembre del 2013, por las siguientes razones: La actora fue incluida en el censo de afectados, a pesar de esto fue retirada de la listas de beneficiarios y no le fue entregado el apoyo económico por la emergencia invernal.

La falta del cumplimiento del requisito de inmediatez de la acción de tutela que alegan las entidades demandadas es infundada, habida cuenta de que precisamente la omisión en la entrega de la ayuda reclamada obedece a la demora en la verificación de la información del demandante, deber que está a cargo de aquellas y no del afectado. Entonces la demora para que el beneficiario reciba el subsidio es imputable al FOPAE y a la UNGRD, hecho que no puede servir de fundamento para invocar la presunta falta de prontitud en la solicitud de

amparo. Que las entidades demandantes no allegaron material probatorio que permitiera corroborar que la actora no tiene la calidad de damnificada directa; por el contrario, según el informe del FOPAE la demandante sí tiene la condición de afectada directa. En ese orden de ideas, “ (…) existiendo pruebas suficientes que demuestren que la actora si se encontraba incluida en los listados del FOPAE y la UNGRD se abstuvo de hacer el pago, se advierte la vulneración del derecho al debido proceso administrativo ya que esta hizo caso omiso del procedimiento establecido en la Resolución 74 de 2011; y del derecho a un mínimo vital pues se trata de una persona en situación de debilidad manifiesta que no ha recibido el apoyo correspondiente.”.

5. Impugnación La Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres impugnó la anterior decisión y reiteró los argumentos expuestos en el escrito de oposición.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está prevista por el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera (sic) que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. Caso concreto La señora Dolly Mejía Quintana solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y al debido proceso que consideró vulnerados por la Secretaría Distrital de Integración Social, el FOPAE y la UNGRD y, en consecuencia, pidió que se ordenara a las demandadas entregarle el apoyo económico de $1.500.000 anunciado por el Gobierno Nacional, toda vez que fue afectado por la temporada de lluvias en la ciudad de Bogotá en el periodo comprendido entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011. Previo a iniciar el estudio del caso concreto, vale la pena decir que la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra la demandante, según lo relatado en el escrito de tutela, amerita que el análisis del requisito de inmediatez no sea tan riguroso. Así mismo, cabe anotar que el perjuicio presuntamente causado al actor es actual e inminente, debido a que el censo de damnificados directos no se ha consolidado por las inconsistencias que, según la propia UNGRD, se han detectado frente a la inclusión de personas que no cumplen los requisitos exigidos para obtener el apoyo económico de $1.500.000 otorgado por el Gobierno Nacional. Coherentemente, para el presente asunto se dará por cumplido el requisito de la inmediatez1. Precisado lo anterior, se advierte que la solicitud de la actora tiene sustento en el principio constitucional de la solidaridad y en la especial protección que el Estado debe brindar a las personas que se encuentran en condiciones de indefensión y debilidad manifiesta. En efecto, la Constitución Política establece los deberes sociales del Estado

frente a las víctimas de desastres naturales y la solidaridad como una pauta de comportamiento tanto para las autoridades públicas como para la sociedad, en general. Este mandato se encuentra en el preámbulo y el en artículo 95 constitucional2. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-1125 de 20033, señalo: 1 En ese sentido ver sentencia T-163 de 2013 de la Corte Constitucional. 2 “Artículo 95. (…) Son deberes de la persona y del ciudadano: (…)

2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;

(…)”. 3 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra “(…) En esta medida, en el caso de personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, debido a su estado de vulnerabilidad a causa del acaecimiento de un desastre, el principio de solidaridad cobra una dimensión concreta que hace que el derecho a una vida digna se relacione directamente con la salud, con la seguridad alimentaria y con la protección mínima de seguridad ante los peligros de la intemperie entre otros aspectos. Por esta razón tanto el Estado, como la sociedad y la familia deben concurrir a la protección de este bien jurídico (…)”. Entonces, si no existe duda en cuanto a que el Estado y la sociedad deben protección a los afectados por fenómenos naturales, tampoco puede existir duda de que las omisiones de las autoridades públicas y demás encargados del brindar socorro, ayuda, entrega de subsidios y demás mecanismos de estabilización

socioeconómica a dichos afectados son circunstancias justiciables por vía de la acción de tutela, en la medida en que están comprometidos principios y derechos de rango constitucional; aunada a la urgencia y gravedad que supone el hecho de ser afectado por una calamidad natural. Respecto del asunto en estudio, como se anotó, el a quo concluyó que la UNGRD vulneró el derecho fundamental de la actora al debido proceso, comoquiera que desconoció que aquel fue registrado en el censo de afectados por la emergencia invernal acaecida en diciembre del 2011 y, porque, ha retrasado el pago del apoyo económico previsto por la Resolución 074 de 2011. La Sala advierte que existe confusión sobre el alcance que se les da a las expresiones “afectado” y “damnificado directo”. Es evidente que tanto la parte actora como el a quo, y aún el propio FOPAE, no hacen ninguna distinción entre esos dos conceptos, a pesar de que la Resolución 074 de 2011 establece criterios claros para diferenciarlas. Las condiciones para ser reconocido como damnificado directo se encuentran definidas con precisión en el parágrafo del artículo 1 de la Resolución 074 de 2011, que, valga decir, constituye el fundamento normativo previamente establecido para que proceda el pago del apoyo económico que reclama la actora. Conviene decir, además, que la calidad de damnificado directo no se adquiere por el solo hecho de estar incluido en el registro de afectados del FOPAE o por haber sido censado por las entidades competentes, sino porque la persona cumple con los requisitos establecidos en la Resolución 074 de 2011 y la Circular

del 16 de diciembre del mismo año para ser considerada como tal y, por consecuencia, ser beneficiario del apoyo económico de $1.500.000 otorgado por el Gobierno Nacional. Ahora bien, es preciso hacer una breve descripción del funcionamiento y los requisitos previstos para acceder al subsidio económico otorgado a las familias damnificadas por la temporada de lluvias del segundo semestre de 2011. De acuerdo con la Resolución 074 del 2011 de la UNGRD4, el Gobierno Nacional dispuso subsidios para atender a las “familias directamente damnificadas” por la segunda temporada de lluvias que se presentó en el territorio nacional durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011. La ayuda en comentario podía reconocerse hasta por la suma de $1.500.000 por cada familia damnificada. En la primera fase, los CLOPAD (Comités Locales para la Prevención y Atención de Emergencias y Desastres)5, encabezados por las alcaldías municipales, debían realizar un censo de las familias damnificadas por la ola invernal. Para que una familia fuera inscrita en el censo de damnificados, los CLOPAD debían verificar los siguientes presupuestos6: “1. Ser cabeza de hogar damnificado por la segunda temporada de lluvias, periodo comprendido entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011.

2. Habitar el primer piso de la vivienda afectada.

3. Estar registrado en la Planilla correspondiente, avalada por los CLOPAD y

CREPAD.

4. Presentación de la cédula de ciudadanía amarilla con holograma.

5. Cada jefe de hogar deberá registrarse una sola vez en la planilla” (se destaca).

En la segunda fase, el respectivo CLOPAD enviaba el censo de familias damnificadas a la UNGRD, entidad encargada de coordinar el pago del subsidio a los beneficiarios. 4 “Por la cual se destinan recursos para atender a las familias damnificadas directas por la segunda temporada de lluvias en el periodo comprendido entre el 01 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011”. 5 Valga la pena aclarar que en el caso de Bogotá, D.C., esta labor estuvo a cargo del FOPAE. 6 Ver circular del 16 de diciembre de 2011 del Director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres en http://www.sigpad.gov.co/sigpad/noticias_detalle.aspx?idn=1250. El concepto de damnificado directo se definió claramente en la Resolución 074 de 2011. De modo que, para que una familia fuera considerada como beneficiaria del apoyo económico de $1.500.000 ofrecido por el Gobierno Nacional, debía reunir las siguientes condiciones7: “Entiéndase por concepto de damnificado directo para efectos de la presente resolución lo siguiente: Familia residente en la unidad de vivienda afectada al momento del evento que ha sufrido daño directo en el inmueble y bienes muebles al interior del mismo, ocasionado por los eventos hidrometeorológicos de la segunda temporada de lluvias en el periodo comprendido entre el 01 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011 en el territorio nacional” (se destaca). En conclusión, no cualquier familia afectada puede acceder al subsidio, pues es necesario que los comités locales hayan verificado los presupuestos especiales

dirigidos a establecer la condición de damnificada directa por la ola invernal, por consiguiente, el derecho al reconocimiento del subsidio necesariamente está ligado a qué la familia sea damnificada directa y no simplemente afectada. Del estudio del expediente se observa lo siguiente: La señora Dolly Mejía Quintana reside en la Carrera 98 B No. 61 A 35 sur, manzana 53, conjunto residencial Santiago de las Atalayas II Sector, barrio Bosa El Recreo de la ciudad de Bogotá. La actora fue registrada en el censo oficial de familias afectadas realizado por el FOPAE el 10 de diciembre del 20118. No obra en el expediente medio probatorio alguno que demuestre los daños en la vivienda, muebles y enseres de la actora, luego, no existen medios de convicción para desvirtuar las razones que llevaron a las entidades demandadas a excluirla de la lista de beneficiarios del subsidio que reclama. La actora tampoco aportó pruebas que sirvieran de soporte a las afirmaciones según las cuales, confiada en la entrega del referido subsidio, contrajo obligaciones dinerarias para reemplazar los muebles y enseres supuestamente dañados por la ola invernal. 7 Parágrafo del artículo 1º de la resolución 074 de 2011. 8 Certificado de afectación proferido por el FOPAE obra a folios 7 al 9. Así las cosas, aunque en principio la demandante fue incluida en el censo de afectados realizado por el FOPAE, de esta circunstancia no se sigue la condición de damnificada directa, requisito sine qua non para ser beneficiaria del apoyo económico, en los términos de la Resolución 074 del 2011y de la Circular del 16

de diciembre del 2011. La prohibición de la discriminación de que trata el artículo 13 de la Constitución Política impide la existencia de cualquier privilegio arbitrario o caprichoso a favor de cierta persona y en perjuicio de otra, en el entendido de que se encuentren en idénticas circunstancias, esto es, la imposibilidad de que las personas reciban trato desigual, por ejemplo de las autoridades públicas, cuando su situación es la misma. Sobre este tema, la jurisprudencia constitucional enseña que: “(…) La diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad, pues para acreditar la existencia de una conducta discriminatoria es necesario verificar, entre otras cosas, que la persona o grupo de personas que se traen como referente se encuentran en la misma situación fáctica de quien alega la afectación del derecho. Si no es así, en el evento en que no pueda constatarse esta última circunstancia, estaríamos en ausencia de la primera condición exigida por la jurisprudencia constitucional para la vulneración del derecho a la igualdad, esto es: la igualdad de los supuestos de hecho en los cuales se deben encontrar, tanto quien alega la vulneración del derecho, como sus referentes. Se entiende así mismo, de manera lógica, que el trato desigual en situaciones fácticas distintas no es violatorio del derecho a la igualdad (…)” (subraya de la Sala). Dado que la actora no comprobó que personas en su misma condición, es decir, sin cumplir los requisitos para ser calificadas como damnificadas directas, fueron beneficiarias del auxilio económico reclamado, necesariamente se concluye que no recibió trato discriminatorio de las entidades demandadas y, por

ende, que no fue vulnerado el derecho a la igualdad. Por lo anterior, la Sala advierte que no se le vulneraron a la actora los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, revocará la sentencia del 13 de septiembre del 2013, proferida por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se negará la solicitud de tutela. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, por medio de la Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. REVÓCASE la sentencia del 13 de septiembre del 2013, proferida por la

Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar:

2. NIÉGASE la solicitud de tutela instaurada por la señora Dolly Mejía

Quintana.

3. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

4. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ