CE-25000-23-41-000-2013-02240-01-2020

CONTROL FISCAL - Responsabilidad fiscal / PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO ENTIDAD ESTATAL – Ejecución de las obras de construcción del muelle Galán Etapa 2 en el municipio de Barrancabermeja / CONTRATO DE SEGURO – Finalidad / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Vinculación del garante / COMPAÑIA DE SEGUROS - Tercero civilmente responsable en proceso de responsabilidad fiscal / PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO – Efectividad ante incumplimiento del contratista / RESPONSABILIDAD FISCAL - De la aseguradora [L]a vinculación como garante al referido proceso de responsabilidad fiscal de la actora SEGUROS DEL ESTADO S.A., tuvo como causa inmediata y exclusiva el incumplimiento contractual atribuido al tomador de la pluricitada póliza núm. 053603094, el CONSORCIO RÍO GRANDE, que no a otro de los condenados en los actos acusados. […] En este sentido, esta Corporación judicial ha determinado que, conforme a lo dispuesto en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80, los contratistas deben prestar garantía única que avale el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado, cuya vigencia se entenderá extendida hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos. […]Con todo, el carácter especial de estos contratos de seguro que sirven de garantía en los contratos estatales, los diferencia de aquellos suscritos entre particulares en la medida que “[…] colabora en el desempeño de la función pública, primero porque

asegura la ejecución oportuna del objeto contractual y segundo, porque protege el patrimonio estatal del daño derivado de un cumplimiento tardío o de un incumplimiento definitivo por parte del contratista […]” […] La finalidad de esta clase especial de contratos de seguro, es la de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que asume el contratista particular por razón de la celebración de un determinado contrato estatal, el cual, a su turno, debe apuntar, entre otros propósitos, al cumplimiento de los fines estatales y al aseguramiento de la continua y eficiente prestación de los servicios públicos a cargo de la entidad estatal contratante (artículo 3º, Ley 80), por lo que resulta indiscutible entonces que el contrato de seguro también participa de una misma y común finalidad con el contrato estatal, la que se encuentra directa e inmediatamente relacionada con la satisfacción del interés general y de los cometidos estatales, de manera que sus regulaciones son especiales. Con fundamento en lo anteriormente descrito, la Sala se permite concluir, en primer lugar, y contrario a lo señalado por la parte actora en su recurso de apelación, que las obligaciones contractuales que se evidenciaron incumplidas tanto por la entidad CORMAGDALENA, -de forma inicial en su Resolución núm. 000064 de 16 de febrero de 2009-, como por la CGR, -en desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal que derivó en la expedición de las condenas acusadas en el asunto bajo examen-, sí hacen parte de las pactadas en el marco del Contrato de Obra núm. 0-0086 de 2005 celebrado entre esa Corporación Autónoma Regional y el CONSORCIO RÍO GRANDE. […] En

segundo lugar, la Sala advierte que al margen de que la modalidad de pago pactada en el citado contrato de obra haya correspondido a la del sistema de precios unitarios, lo cierto es que al final del periplo contractual se constató que el CONSORCIO RÍO GRANDE le quedó debiendo a CORMAGDALENA la suma de $671.628.902 (actualizada a $737.425.450,00) por obra pagada y no ejecutada y/o ejecutada sin el cumplimiento de las especificaciones técnicas, luego que, al valor total de la cuantía aceptada y pagada por CORMAGALENA de $968.425.250,74, se le descontara la cifra de $296.796.349 equivalentes a cantidades de obra que sí le fueron reconocidas y pagadas al contratista. Por lo tanto, de dicha cifra, fue imputado el monto de $515.416.037,40 a la mencionada póliza única, correspondientes al tope de la garantía que respaldó el citado riesgo consumado, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co luego de haber sido vinculado SEGUROS DEL ESTADO S.A. como tercero civilmente responsable de ese incumplimiento, en consonancia con lo previsto en el artículo 44 de la Ley 610: FUENTE FORMAL LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 44

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 25000-23-41-000-2013-02240-01

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Referencia. Recurso de apelación contra la sentencia de 3 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca TESIS: SE CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA. CONFORME A LO DISPUESTO EN EL NUMERAL 19 DEL ARTÍCULO 25 DE LA LEY 80, LOS

CONTRATISTAS DEBEN PRESTAR GARANTÍA ÚNICA QUE AVALE EL

CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES SURGIDAS DEL CONTRATO, LA

CUAL SE AJUSTARÁ A LOS LÍMITES, EXISTENCIA Y EXTENSIÓN DEL

RIESGO AMPARADO, CUYA VIGENCIA SE ENTENDERÁ EXTENDIDA HASTA

LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO GARANTIZADO Y LA PROLONGACIÓN

DE SUS EFECTOS. LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES QUE SE EVIDENCIARON INCUMPLIDAS TANTO POR LA ENTIDAD CORMAGDALENA, -DE FORMA INICIAL EN SU RESOLUCIÓN NÚM. 000064 DE 16 DE FEBRERO DE 2009-, COMO POR LA CGR -EN DESARROLLO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL QUE DERIVÓ EN LAS CONDENAS ACUSADAS EN EL ASUNTO BAJO EXAMEN-, SÍ HACEN PARTE DE LAS PACTADAS EN EL MARCO DEL CONTRATO DE OBRA NÚM. 0-0086 DE 2005 CELEBRADO

ENTRE ESA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL Y EL CONSORCIO RÍO

GRANDE, ADEMÁS DE QUE A CORMAGDALENA LE FUE DESCONTADA LA SUMA DE DINERO QUE SE LE RECONOCIÓ AL CONTRATISTA Y CON BASE EN LA CUANTÍA QUE SE ARROJÓ, SE IMPUTÓ EL MONTO A LA PÓLIZA ÚNICA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 18 de septiembre de 20141, proferida por el Tribunal Administrativo 1 Folios 276 a 318. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, -corregida con auto de 29 de enero de 20152-, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda y se condenó en costas al demandante. I.- ANTECEDENTES I.1.- SEGUROS DEL ESTADO S.A., por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, presentó demanda3 ante Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, a través de la cual formuló las siguientes pretensiones: “[…] Primera: Que se declare la nulidad del “fallo No. 19” de diciembre 2 de 2012, del “auto No. 01” de enero 22 de 2013 de la Gerencia Departamental Colegiada Santander de la Contraloría General de la República y del “auto No. 000202” de marzo de 2013

de la Directora de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones de la misma Entidad, mediante la primera de las cuales se dictó fallo con responsabilidad fiscal, entre otros más, contra los integrantes del denominado Consorcio Río Grande (artículos tercero, cuarto y quinto) y, a la vez, se declaró como tercero garante de esa responsabilidad fiscal a la demandante Seguros del Estado S.A (artículo octavo) por razón de la póliza No. 053603094 allí “incorporada”, y a través de los otros autos se confirmó esa determinación.

Segunda: Que a título de restablecimiento del derecho, se declare que la demandante Seguros del Estado S.A., no es garante de responsabilidad fiscal alguna a cargo real o presuntivo de los integrantes del Consorcio Río Grande ni debe suma alguna de dinero a la NaciónContraloría General de la República, o se condene a esta última a restituirle a aquella, en pesos actualizados, toda suma de dinero que, hasta el momento del fallo, hubiere recibido de la demandante por cuenta o en razón de las decisiones que aquí se pide anular.

Tercera: Que se condene en costas a la parte demandada […]”. 2 Folios 331 a 336: “[…] CORREGIR el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia de 18 de septiembre de 2014 en los siguientes términos: “SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante, en consecuencia, por Secretaría. LIQUÍDANSE las costas procesales, de conformidad con la parte motiva de esta decisión” […]”. 3 Folios 1 a 138 y 141 a 152.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.2.- Como hechos relevantes para las resultas del proceso, la parte actora manifestó, en síntesis, que el señor JORGE ALBERTO ISAAC CURE y las sociedades CONCORPE S.A y CONSTRUCCIONES DAYKA LTDA., terceros en el presente asunto, constituyeron en el mes de noviembre de 2005 el que denominaron CONSORCIO RÍO GRANDE, el cual suscribió con la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, en adelante CORMAGDALENA, por Sistema de Precios Unitarios, el Contrato de Obra núm. 06-0086 de 28 de diciembre de 2005, para la construcción del muelle Galán, Etapa 2, en el Municipio de Barrancabermeja (Santander). Señaló que de acuerdo con lo estipulado en dicho Contrato de Obra, a solicitud del CONSORCIO RÍO GRANDE, y a fin de amparar las obligaciones que adquirió en el citado Contrato y sus modificatorios, SEGUROS DEL ESTADO otorgó en favor de CORMAGDALENA la garantía única de cumplimiento contenida en la póliza núm. 053603094 -anexos núms. 0 a 8, inclusive-, por los amparos en ella relacionados, entre los que se incluye el de “[…] cumplimiento del contrato […]”, cuya cobertura se extendió hasta el día 20 de octubre de 2007, luego de las adiciones de que fue objeto. Indicó que, según CORMAGDALENA, el contratista incumplió de manera parcial

el citado contrato de obra y sus modificatorios, pues así lo determinó esa Corporación mediante Resolución núm. 000064 de 16 de febrero de 2009, que corresponde a la liquidación unilateral de ese convenio y a la declaratoria de incumplimiento contractual, conclusión de la cual el CONSORCIO RÍO GRANDE fue declarado deudor de la entidad por la suma de $852.154.658 y a su garante, hasta el monto asegurado, que fue de $515.416.037,40. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Apuntó que un alto porcentaje de esa suma de dinero, que según la liquidación del contrato se encontraba a cargo del CONSORCIO RÍO GRANDE, corresponde a la obra que fue pagada sin que haya sido ejecutada a pesar de que el contrato se pactó bajo el “Sistema de Precios Unitarios”, modalidad en la que la entidad contratante paga lo realmente ejecutado previa medición, al valor unitario pactado (cláusula primera). Relató que con posterioridad a la liquidación y al parecer porque CORMAGDALENA le pagó a su contratista $671.628.902, sin que correspondiera a obra ejecutada, porque estima no existe claridad al respecto, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en adelante CGR, obrando por conducto de la Gerencia Departamental Colegiada Santander, inició en el mes de enero de 2010 el proceso de responsabilidad fiscal núm. 3615-06-2879-1739 en contra de los empleados de la Corporación Autónoma Regional que propiciaron dicho pago y, entre otros más, contra los integrantes del CONSORCIO RÍO

GRANDE, vinculando como tercero civilmente responsable o garante a

SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Anotó que dicho proceso de responsabilidad fiscal núm. 1739, concluyó con el Fallo núm. 019 de 2 de octubre de 2012, expedido por la Gerencia Departamental Colegiada Santander de la CGR, mediante el cual declaró responsables fiscales a los integrantes del CONSORCIO RÍO GRANDE y, como tercero garante a SEGUROS DEL ESTADO S.A. con ocasión de la póliza núm. 053603094 expedida en favor del asegurado/beneficiario CORMAGDALENA, decisión contra la cual se interpusieron recursos de reposición y, en subsidio, apelación, los que fueron denegados mediante el Auto núm. 01 de 22 de enero de 2013, y el Auto núm. 000202 de 1o. de marzo de 2013, expedidos por la propia Gerencia Departamental Colegiada Santander y luego por la Dirección de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la CGR, respectivamente. Comentó que el día 26 de septiembre de 2013, se evacuó ante la Procuraduría 12 Judicial Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, en forma fallida, la diligencia de conciliación previa exigida en el artículo 161, numeral 1, del CPACA, lo que así certificó dicha autoridad en constancia de la misma fecha.

La Sala advierte que los demás aspectos mencionados en este acápite de la demanda, no corresponden a hechos sino a fundamentos jurídicos de los cargos enrostrados, por lo que serán abordados en el siguiente punto de esta providencia. I.3.- Como normas violadas la parte actora señaló los artículos 6º, 121 y 268 de la Constitución Política; Ley 610 de 15 de agosto de 20004; 5º, numeral 4, de la Ley 80 de 28 de octubre de 19935; 7º de la Ley 1150 de 16 de julio de 20076; y 1045, numeral 2, 1047, numeral 3, y 1054 del Código de Comercio. Para sustentar el concepto de violación de las mismas, formuló, en síntesis, los cargos de falta de competencia, inexistencia de amparo y aquel según el cual, la CGR no es asegurada ni beneficiaria del seguro otorgado por la demandante. Arguyó, en cuanto al primero de ellos, que los actos acusados fueron expedidos con falta de competencia, toda vez que no se enmarcan en ninguna de las atribuciones específicas asignadas a la Contraloría, razón por la que dicha entidad de control no contaba con autorización alguna para hacerlo. 4 “[…] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías […]”. 5 “[…] Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública […]”. 6 “[…] Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos […]”.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que las atribuciones que el artículo 268 de la Constitución Política asigna a la CGR, y que la Ley 610 desarrolla, son consecuencia directa del principio de especificidad, conforme al cual dicha entidad solo puede ejercer aquello que se encuentre autorizado en dichos preceptos normativos, situación que no ocurrió en el presente asunto habida cuenta que la Contraloría, so pretexto de ejercer su función de control fiscal, se inmiscuyó en asuntos que le son totalmente ajenos, como son los de orden contractual relacionados en sus resoluciones censuradas. Afirmó en que la cobertura de la póliza núm. 053603094 no incluye el tipo de responsabilidad fiscal que la CGR hizo efectiva en contra de SEGUROS DEL ESTADO S.A., toda vez que la incluida allí es de cumplimiento del contrato, y si se dijese que el CONSORCIO RÍO GRANDE incumplió, para ello están las funciones a cargo de CORMAGDALENA, las que ejerció como consta en su Resolución núm. 000064 de 16 de febrero de 2009, con la liquidación unilateral del referido contrato de obra. Con relación a la inexistencia de amparo, expuso que dentro de los amparos otorgados por SEGUROS DEL ESTADO S.A. en favor de CORMAGDALENA, no se incluyó, y ni siquiera era propio haberlo incluido, alguno relacionado con la responsabilidad fiscal, real o presunta, en la que pudiera incurrir su afianzado

CONSORCIO RÍO GRANDE. Reiteró que si una compañía de seguros, dentro de un contrato de seguro, no ha asumido determinado riesgo, la realización del suceso en que consiste tal riesgo no da origen a obligación alguna a cargo de la aseguradora, por estar por fuera de dicho contrato. Señaló que uno de los elementos esenciales de todo contrato de seguro es el denominado “riesgo asegurable” (artículo 1045, numeral 2, del Código de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Comercio), el cual se entiende como “[…] el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador […]” (artículo 1054 del Código de Comercio), lo que equivale al hecho de que el asegurador toma a su cargo, por ejemplo, el cumplimiento contractual de otro, el pago de salarios a cargo de otro, etc. Aseveró que, a pesar de que en la póliza núm. 053603094 no aparece que SEGUROS DEL ESTADO S.A. hubiese asumido el riesgo por la responsabilidad fiscal de su afianzado CONSORCIO RÍO GRANDE, la CGR la declaró tercero civilmente responsable a título de garante de su afianzado, luego la ilegalidad de su proceder es de bulto. O lo que es igual, que pese a que el Consorcio incurrió en una responsabilidad fiscal, aún así, SEGUROS DEL ESTADO S.A. no es su garante, pues ese amparo no es materia del contrato de seguro del que da cuenta

la póliza núm. 053603094. En lo concerniente a que la CGR no es asegurada ni beneficiaria del seguro otorgado por la demandante, sostuvo que los actos sometidos a controversia declaran a SEGUROS DEL ESTADO S.A. como tercero garante del CONSORCIO RÍO GRANDE, en favor de ese ente de control, sin que el mismo se encuentre en el contrato de seguro como beneficiario o asegurado. Agregó que dentro de las inclusiones que debe tener la póliza de seguro está la referente a los nombres del asegurado y del beneficiado o la forma de identificarlos, si fueren distintos al tomador, cuya exigencia obedece a que si el contrato de seguro contiene una obligación condicional a cargo del aseguradorque ocurra el riesgo asumido-, es obvio que se debe tener claro o por lo menos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co identificable el otro extremo de la relación jurídica, el acreedor de esa obligación condicional. Acotó que, en el presente caso, en la póliza núm. 053603094, aparece como asegurado y beneficiario CORMAGDALENA, porque así quedó suscrita en ella, y a pesar de tal calidad, la CGR se arrogó el título de acreedor de la obligación condicional vertida en dicha póliza, de manera unilateral y sin título alguno, cuando la asegurada y beneficiaria no era ella. I.4.- La CGR presentó escrito de contestación el 6 de mayo de 20147, a través del cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, invocando las

excepciones de “ineptitud sustancial de la demanda” y de “improcedencia de la pretensión por falta de causal de nulidad de los actos y por inexistencia de derecho a restablecer”, las cuales fueron denegadas por el Tribunal durante la Audiencia Inicial de 14 de julio de 20148. En cuanto al concepto de la violación, argumentó, en síntesis, que se otorgaron una serie de adiciones presupuestales al contrato original, modificando la cuantía génesis, las cuales se sustentaron técnicamente y como quedó evidenciado en la Resolución núm. 000064 de 2009 -que liquidó unilateralmente el contrato-, se entregaron pagos al CONSORCIO RÍO GRANDE por determinación de CORMAGDALENA, en cabeza de su Director Ejecutivo, Ingeniero Horacio Arroyave Soto, quien era la persona jurídicamente competente para otorgarlos, sin que se hubiesen realizado las obras íntegramente según reportes de avance de obra, así como también resalta que el valor mayor del daño al presupuesto público, consistió en el pago del 90% del valor determinado para la grúa contenedora sin que ella fuese aprobada técnicamente por la interventoría, la cual no fue aceptada por el detrimento de su estado físico y mecánico, como se probó 7 Folios 189 a 217. 8 Folios 221 a 240. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co durante el proceso de responsabilidad fiscal núm. 1739. Sostuvo que la Ley 610, en su artículo 44, expresa de manera clara que cuando el

presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentre amparado por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado. Anotó, en cuanto al amparo de cumplimiento, razón de ser de la incorporación de la póliza núm.053603094 al Fallo núm. 019 de 2 de octubre de 2012, que quedó plenamente demostrado en el plenario que sí hubo incumplimiento por parte del CONSORCIO RÍO GRANDE, primero en obras de remate y la entrega de la grúa contenedora, como se dejó plasmado en el acta de recibo final, donde se da como plazo último de un mes al contratista para acabar las obras y entregar en la ciudad de Barrancabermeja (Santander) la grúa contenedora con el overhauling, en el entendido que la misma fue concertada como de segunda mano pero que debía cumplir con especificaciones técnicas que el Consorcio no cumplió, ni realizó las obras faltantes según el acta antes mencionada, desencadenando, como efectivamente ocurrió, en la terminación del contrato de manera irregular. Apuntó que la CGR no hace parte del contrato de seguro, sino que es el órgano de control de orden constitucional, con facultades legales de hacer efectivas las pólizas por medio de la incorporación de las mismas al fallo, luego de que la compañía garante ha sido vinculada a la investigación fiscal por la suscripción de la mencionada póliza, que asumió como medio de garantía de los dineros

públicos, que fueron administrados bajo la vestimenta de la gestión fiscal directa o indirecta ejercida por los servidores públicos o particulares que tienen la disposición jurídica de los recursos, siempre en observancia del amparo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co garantizado. Aseveró, en cuanto a la prescripción alegada por la compañía aseguradora, que no existió tal fenómeno porque para la CGR el conocimiento de la existencia del daño se empieza a contar desde la fecha misma del Auto de Apertura del proceso de responsabilidad fiscal el día 21 de diciembre de 2009, sin que operara el término del artículo 9º de la Ley 610, el cual indica que el lapso para que surja el fenómeno de la prescripción es de 5 años, desde el inicio de la acción fiscal (auto de apertura), o sea que tal fecha sería el 20 de diciembre de 2014, fecha remota a la terminación del proceso, el cual quedó ejecutoriado el día 19 de marzo de 2013. Resaltó que el artículo 1081 del Código de Comercio no puede ser aplicable a la labor de la CGR como misión del interés general que bajo el mandato constitucional busca la indemnización al desmedro ocasionado al erario y afecta la póliza que garantiza el contrato, como otros amparos que dependiendo del caso concreto pueden ser incorporados al título creado por el fallo y el agotamiento de la vía gubernativa con destino al cobro coactivo, como órgano fiscalizador. Aclaró que estos términos y condiciones son aplicables para las partes que

celebran el contrato de seguro entendiéndose como tales los interesados, que según concepto de la Corte Suprema de Justicia es quien derive algún derecho del contrato de seguro, que al tenor de los numerales 1,2 y 3 del artículo 1047 del Código de Comercio son el tomador, el asegurado, el beneficiario y el asegurador. Acotó que en caso que la entidad asegurada quisiera hacer efectivas las pólizas por cualquier circunstancia de ley o del contrato mismo, la prescripción ordinaria se daría cuando se consuma el término de dos años a partir del conocimiento real o presunto del siniestro y la prescripción extraordinaria, cuando transcurren cinco (5) años a partir del siniestro, a menos que se haya consumado antes la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prescripción ordinaria. Expresó que el Consejo de Estado ha reiterado que para el ejercicio de la acción ejecutiva no tienen aplicación los términos del citado artículo 1081 del Código de Comercio, sino el término de cinco (5) años fijado en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, que es el lapso para llevar a cabo la ejecución coactiva por parte de las entidades públicas, con el fin de hacer efectivas las garantías constituidas mediante pólizas de seguros. Por lo anterior, adujo que los términos del artículo 1081 del Código de Comercio no le son aplicables a las contralorías que se rigen por normas especiales, descritas en la Ley 610, en las que se establecen términos y circunstancias propias para la conformación del

título ejecutivo (fallo con responsabilidad fiscal). Que, en virtud de lo anterior, es de mérito señalar, que cuando ocurrió el hecho generador del daño patrimonial al Estado, la póliza en cuestión se encontraba vigente, hecho éste que se constituye como presupuesto para hacerla efectiva. Señaló que debe tenerse en cuenta, además, que de acuerdo con el artículo 92 de la Ley 42 de 26 de enero 19939, prestan mérito ejecutivo para ser cobrado a través del proceso de Jurisdicción Coactiva los fallos con responsabilidad fiscal contenidos en providencias debidamente ejecutoriadas y las pólizas de seguros y demás garantías a favor de las entidades públicas que se integren a los mismos. Que en el presente caso está demostrado que el daño existió, el perjuicio o detrimento patrimonial al Estado se realizó, en consecuencia es viable hacer efectivas las pólizas que amparaban el buen manejo del anticipo. Consideró que el carácter de ente de control que tiene la Contraloría se lo otorga el artículo 267 de la Constitución Política, cuando establece que el control fiscal es una función pública que ejercerá la CGR, la cual vigilará la gestión fiscal de la 9 “[…] Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen […]”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Así mismo, esgrimió que el artículo 268 de la norma Superior,

determina que el Contralor General de la República tiene la facultad para establecer la responsabilidad fiscal que se derive de la gestión Fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma. Observó que la motivación del fallo acusado no está dirigida directamente contra la póliza de seguros, por cuanto esta tiene única y exclusivamente la finalidad de amparar las irregularidades que eventualmente se cometan dentro de la celebración del contrato de seguro, sino que en este caso hubo una declaratoria de incumplimiento del contrato, y es por este hecho que debe responder la garantía contenida en la póliza de seguros y sus modificatorias. Que la inclusión de la compañía de seguros en el fallo con responsabilidad fiscal, se hace en virtud del mandato legal según el cual prestan mérito ejecutivo las pólizas de seguros y demás garantías a favor de la entidad pública que se integren a los fallos con responsabilidad fiscal. Resaltó que el control fiscal constituye una actividad de exclusiva vocación pública que tiende a asegurar los intereses generales de la comunidad, representados en la garantía del buen manejo de los bienes y recursos públicos, de manera tal que se aseguren los fines esenciales del Estado de servir a aquella y de promover la prosperidad general, cuya responsabilidad se confía a órganos específicos del Estado, como son las contralorías. Insistió en que en el trámite del presente proceso, en el que se dedujo responsabilidad fiscal al contratista y a la compañía de seguros, se observaron las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso debidamente

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co compatibilizadas con la naturaleza propia de las actuaciones administrativas que se rigen por las reglas de orden Constitucional legal y, por consiguiente, se puede afirmar que todo el proceso se llevó a cabo dentro de las ritualidades de la Ley. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Con sentencia de 18 de septiembre de 201410, corregida con auto de 29 de enero de 201511, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, bajo los siguientes argumentos: Consideró, sobre la falta de competencia, que la causal radica en que una autoridad adopta una decisión sin estar legalmente facultada para ello, que se configura como causal de nulidad cuando se desconoce cualquiera de los elementos que la componen, como por ejemplo, cuando no se tiene atribución sustancial para la expedición de un acto jurídico (competencia material), cuando este no puede dictarse sino dentro de determinada jurisdicción (competencia territorial), o cuando sólo se cuenta con un tiempo determinado para su expedición (competencia temporal) . Explicó que la CGR, como encargada de la función pública de control fiscal, es la competente para vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, por lo que tiene plena competencia dentro del desarrollo de los procesos de responsabilidad fiscal, para que en los casos en los que medie detrimento al patrimonio público, y el presunto

responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se 10 Folios 276 a 318. 11 Folios 331 a 336: “[…] CORREGIR el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia de 18 de septiembre de 2014 en los siguientes términos: “SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante, en consecuencia, por Secretaría. LIQUÍDANSE las costas procesales, de co