CE-25000-23-41-000-2013-02401-01A-2020

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – De la Representante Legal y Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios de FIDUAGRARIA S.A. / CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN Y FUENTE DE PAGOS – Entre FIDUAGRARIA S.A. y GMC / PATRIMONIO AUTONÓMO - Ingreso de dineros públicos del departamento de Casanare / OFERTA COMERCIAL DE CESIÓN DE DERECHOS DE BENEFICIO CON PACTO DE READQUISICIÓN – Entre GMC y el Departamento del Casanare / DEPARTAMENTO DEL META – Inversionista beneficiario / ENTES TERRITORIALES – No pueden poner en manos de una empresa particular recursos con destinación específica. Regalías / CONSORCIO CARBONERO – Manejo de recursos del Departamento del Casanare / ENTES TERRITORIALES – No pueden entregar excedentes de liquidez en favor de particulares / REPRESENTANTE LEGAL DE LA FIDUCIARIA FIDUAGRARIA S.A. – Debe proteger y defender los bienes que le fueron encomendados / RESPONSABILIDAD FISCAL A TÍTULO DE CULPA GRAVE – Porque como representante legal de la fiduciaria estaba en el deber de constatar que el negocio que se estaba celebrando estuviera acorde con las normas que rigen la materia, debió celebrar y ejecutar diligentemente todos los actos necesarios para el cumplimiento del fideicomiso Corresponde a la Sala establecer, si le asiste razón al recurrente cuando afirma que los actos administrativos demandados no adolecen de falsa motivación, como

lo afirmó el Tribunal, en atención a que la demandante contribuyó con su conducta a la producción del daño que se causó al erario con la suscripción del contrato de fiducia celebrado entre la FIDUAGRARIA S.A. y GMC, o si, por el contrario, acertó el a quo al afirmar que la señora […] puso en evidencia las irregularidades que existían en el referido contrato, cumpliendo a cabalidad con sus funciones. […] [L]as entidades territoriales no pueden entregar excedentes de liquidez en favor de particulares, de ahí que la actora no fue diligente para evitar que los dineros del Departamento de Casanare fueran destinados a un particular, ocasionando con ello el detrimento patrimonial que se generó. En consecuencia, la fiduciaria en cabeza de la señora […], quien se encargó tanto de la suscripción del contrato con GMC, como de la ejecución del mismo, debió celebrar y ejecutar diligentemente todos los actos necesarios para el cumplimiento del fideicomiso, entre ellos, la verificación de todos y cada uno de los elementos esenciales del contrato, ya que como representante legal de la fiduciaria, para ese momento, estaba en el deber de constatar que el negocio que se estaba celebrando estuviera acorde con las normas que rigen la materia y sin que el envío del memorando antes relacionado la eximiera del cumplimiento de tales deberes. Lo anterior, en atención a que tanto el cargo de representante legal como el de Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios, le exigían corroborar la información que le era suministrada por las demás áreas de la compañía, no siendo suficiente el argumentar que firmó el contrato porque previa y posteriormente a la suscripción del mismo con GMC, se

habían celebrado otros negocios similares, ni que tenía el visto bueno del área jurídica; y que la Vicepresidencia Comercial le había dado el trámite respectivo, y mucho menos, que el fideicomitente ya había efectuado la firma del contrato, debido a que si observó irregularidades debió ponerlas de presente en ese mismo momento y abstenerse de suscribir y ejecutar el negocio fiduciario. En otras palabras, es igualmente censurable no haber advertido las irregularidades contractuales que ponían en riesgo los recursos públicos que debía proteger, que haberlas advertido y no tomar los correctivos necesarios. Además, no podía ampararse en el hecho de que las vicepresidencias jurídica y comercial habían despejado las dudas. […] Así las cosas, para la Sala es claro que la señora […] como Representante Legal y Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios, tenía pleno conocimiento de las condiciones en que estaba siendo celebrado el negocio fiduciario, razón por la que pudo haberlo objetado y no suscribirlo, además de que también supo que ese inversionista beneficiario con quien GMC suscribió la cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, era un ente territorial, todo lo cual enmarca su conducta dentro del ejercicio de una gestión fiscal indirecta. Por tanto, la demandante al tener conocimiento que los recursos que estaban siendo girados al patrimonio autónomo de GMC eran públicos, estaba en la obligación como ejecutora del contrato de exigir la documentación que fuera necesaria para saber sí el inversionista que era una entidad pública, contaba con la capacidad para celebrar ese tipo de pactos, el origen de los dineros y si estos tenían o no,

destinación específica. Todo ello, no solo porque las normas generales que rigen el contrato de fiducia así lo exigen, o porque el Manual de Funciones le imponía el deber de coordinar, gestionar y controlar la ejecución de los negocios fiduciarios, sino además, porque siendo de naturaleza pública los dineros, estaba en el deber de ejercer vigilancia, salvaguardarlos y cuidar que fueran utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que habían sido destinados.

FUENTE FORMAL: LEY 819 DE 2003 – ARTÍCULO 17 / LEY 610 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-02401-01

Actor: LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - CGR

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TESIS: Se revoca el fallo apelado, para disponer en su lugar la DENEGATORIA DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA en atención a que se no se logró acreditar que los actos administrativos por medio de los cuales se condenó fiscalmente a la Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios de la FIDUAGRARIA, fueron expedidos con falsa motivación, ya que contrastada la conducta desplegada por la funcionaria y los deberes legales y funcionales que le eran exigibles, se DETERMINÓ que actuó con culpa

grave al no verificar la legalidad de la operación que se estaba llevando a cabo dentro del contrato de fiducia con los dineros públicos del Departamento del Casanare. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓNCONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA1, contra la sentencia del 6 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en los fallos de responsabilidad fiscal núms. 000297 de 22 de noviembre de 2012, 005 de 22 de enero de 2013, 000193 de 27 de febrero de 2013 y 0015 de 6 de marzo de 2013 proferidos por la Contraloría; y a título de restablecimiento del derecho ordenó que en caso de haber sido cancelados los dineros que eventualmente fueron objeto de ejecución de la orden impartida en los actos administrativos anulados, estos fueran reintegrados a la señora Lucero Jiménez Jiménez. I.- ANTECEDENTES I.1La Demanda La señora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, presentó demanda en contra de la CONTRALORÍA, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad parcial de los actos administrativos núm. 000297 de 22 de noviembre de 2012, 005 de 22 de enero de 2013, 000193 de 27 de

febrero de 2013 y 0015 de 6 de marzo de 2013, que declararon responsable fiscalmente a la accionante. Y a título de restablecimiento del derecho solicitó: “[…] QUINTA PRINCIPAL. Que como consecuencia de lo anterior, LA NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, indemnice los perjuicios materiales e inmateriales causados a la señora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ, tal como se señala a continuación:

1. POR CONCEPTO DE DAÑOS MATERIALES. 1.1. Por concepto de daño material en la modalidad de emergente: a) Por el embargo del vehículo automotor de propiedad de la actora: TREINTE Y CINCO MILLONES DE PESOS MCTE ($35.000.000). 1 En adelante la Contraloría. 2 En adelante el Tribunal. 3 En adelante CPACA. b) Por el embargo del 50% del derecho de propiedad de la actora sobre el

apartamento 205 ubicado en la torre B2 de la avenida calle 100 No.49-97 de la ciudad de Bogotá D.C. y por el embargo del 50% del derecho de propiedad de la actora sobre el apartamento 502 ubicado en la calle 22C No.28-67 de la ciudad de Bogotá D.C., la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($385.000.000). c) Por concepto de gastos de honorarios de defensa jurídica en el proceso de responsabilidad fiscal la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000). 1.2. Por concepto de daños inmateriales en la modalidad de lucro cesante: a) A título de lucro cesante futuro o pérdida de la oportunidad: la suma de

DOCE MILLONES DE PESOS ($12.000.000)

2. POR CONCEPTO DE DAÑOS INMATERIALES. 2.1. Por concepto de daño moral: la suma equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMLMV). 2.2. Por concepto de daño a la salud: la suma equivalente a CIEN

SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMLMV).

SEXTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, LA NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA retire a la señora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ del boletín de responsables fiscales de manera inmediata a la notificación de la sentencia que de fin al presente proceso.

SÉPTIMO PRINCIPAL. Que sobre las anteriores sumas se realice la actualización a que haya lugar, de conformidad con las reglas previstas en el Código Contencioso Administrativo. […]”. I.2. Hechos Señaló que como consecuencia de unas operaciones fiduciarias en las que algunas entidades territoriales invirtieron recursos públicos y que se dieron en el marco de las actividades que en razón a su objeto social adelantaba la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agrario S.A. – FIDUAGRARIA4, se inició por parte de la Contraloría un proceso de responsabilidad fiscal en su contra. Puso de presente que para la época en que se desarrollaron los hechos investigados, se desempeñó como Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios de la FIDUAGRARIA S.A., esto es, entre el 3 de febrero de 2005 y el 6 de febrero de

2008. Indicó que la Contraloría realizó una visita especial a la FIDUAGRARIA S.A. y encontró que el 6 de septiembre de 2006, se había celebrado un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago con la sociedad Green Mountain Consulting S.A.5 Del mismo modo, el 16 de noviembre de 2006 el Departamento de Casanare suscribió con la misma sociedad una “oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición”, como consecuencia de la cual la entidad territorial le giró a órdenes del patrimonio autónomo de GMC la suma de $10.000.000.000, el cual, a su turno, debía reintegrarle ese valor aumentado en un 9%. Afirmó que como garantía de la operación, GMC cedió a la entidad territorial unos derechos de beneficio para que en caso de incumplimiento, la FIDUAGRARIA S.A. hiciese la transacción de acuerdo con la disponibilidad de recursos existentes en el patrimonio autónomo. Es así como, de los $10.900.000.000 que GMC se comprometió a girar, solo fueron trasladados a la fiduciaria $3.407.244.116, constituyéndose el valor restante en daño patrimonial. Manifestó que por medio del auto de imputación de responsabilidad fiscal núm. 000504 del 19 de agosto de 2010, la Contraloría señaló que la actora había actuado como Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios y Representante Legal suplente de la fiduciaria a partir del 3 de febrero de 2005 y que en tal condición,

suscribió el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de 4 En adelante la FIDUAGRARIA S.A. 5 En adelante GMC pago con GMC, generando con sus acciones y omisiones, los hechos lesivos que causaron el detrimento patrimonial del Estado. Aseguró que mediante auto núm. 000223 del 31 de marzo de 2008, la Contraloría decretó medidas cautelares sobre los inmuebles o derechos reales que poseía, los vehículos y las cuentas bancarias que tenía a nivel nacional. Precisó que el 22 de noviembre de 2012, la Contraloría profirió fallo de responsabilidad fiscal solidaria6 en su contra al concluir que la función de la entonces Vicepresidenta de Negocios, de controlar los negocios fiduciarios a cargo de su área, no solo se refería a la formal ejecución del contrato sino que debía tener en cuenta la finalidad del mismo, ya que a pesar de haber advertido las debilidades del contrato de fiducia, tal y como quedó consignado en el memorando del 7 de noviembre de 2006, estimó subsanadas estas circunstancias con el concepto emitido por parte de los otros Vicepresidentes de la entidad, permitiendo con su conducta “que el contrato de fiducia mercantil fuera utilizado como instrumento para la realización de operaciones que directamente el fideicomitente no podía realizar, como el recibir dineros públicos a través de una cesión de derechos de beneficio inexistente, en la que el ente territorial coloco recursos de la educación en manos de una empresa particular”. Expuso que contra la anterior decisión, interpuso los recursos de reposición y

apelación, los cuales fueron resueltos desfavorablemente por parte de la Contraloría. Afirmó que por medio del Acto Administrativo núm. 005 de 22 de noviembre de 2013, se resolvió el grado de consulta del fallo con responsabilidad fiscal emitido en su contra, en el sentido de confirmar la condena que le había sido impuesta. Manifestó que como consecuencia de lo anterior, perdió la oportunidad de acceder al cargo de Vicepresidente Comercial de CISA S.A. I.3. Fundamentos de derecho 6 Condenó también a los señores José Humberto Hernández Garavito, Víctor Manuel Alfonso Sánchez, María Fernanda Zúñiga Chaux, Cesar Augusto Torres Suescun, Pedro Alejandro Martínez Gómez y la sociedad Green Mountain Consulting S.A. La actora formuló los siguientes cargos en contra de los actos administrativos demandados:

1. Falsa motivación, por violación de los artículos 3º y 5º de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000 7 .

La accionante, sustentó este cargo en que no se verificaron los presupuestos de la responsabilidad fiscal ni existió gestión fiscal, ya que las funciones de la Vicepresidencia de Negocios de la FIDUAGRARIA S.A. estaban orientadas al desarrollo de los negocios dados a esa área, es decir, la ejecución y operación de los mismos, aspecto que se efectuaba con base en un marco legal y contractual previamente definido por las partes intervinientes e interesadas. Indicó que el fallo de responsabilidad fiscal así como el que desató el grado de consulta y los que resolvieron los recursos de reposición y apelación, le impusieron funciones y obligaciones que nunca le correspondieron a la entonces

Vicepresidenta de Negocios, alterando el marco funcional al que se encontraba sujeta, evidenciándose de esta manera que el ente de control se esforzó por configurar la gestión fiscal en alguien que no la tuvo y en esa medida, los presupuestos de responsabilidad. Argumentó que la Contraloría señaló que la ex funcionaria omitió efectuar el control sobre el ingreso de recursos provenientes de las ofertas de cesión y que por tal razón, colaboró por omisión, en la concreción del daño patrimonial del Estado, no obstante, esta circunstancia no se ajustó a la realizad de los hechos ni de las funciones que le correspondían, ya que los negocios fiduciarios se le entregaban para su operación con base en el clausulado contractual previamente definido, delimitado, depurado y controlado, de manera que ella no tenía ningún tipo de injerencia en esos aspectos. En consecuencia, solo tenía la posibilidad de oponerse al ingreso de los recursos cuando en virtud de la verificación del proceso SIPLA se pudiera determinar que los recursos provenían de personas naturales o jurídicas con antecedentes de lavado de activos o financiación del terrorismo, situación que no aplicaba para la oferta de cesión de beneficio que suscribió GMC con el Departamento de 7 Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. Casanare; lo anterior, evidencia que la funcionaria actuó de manera diligente, profesional y exenta de culpa o dolo. Como muestra de la diligencia que empleó, se encuentra el memorando de 7 de noviembre de 2016 a través del cual requirió a las áreas jurídica y comercial de la

fiduciaria para que evaluara las observaciones formuladas y proyectara una serie de modificaciones al marco contractual, sin que estas fueran acogidas por parte de las respectivas áreas. De manera que, el hecho de que no se haya atendido el requerimiento efectuado, de ninguna manera puede ser cuestionable a su vicepresidencia, porque funcionalmente estaba obligada a operar y desarrollar los contratos entregados al área en las condiciones que previamente se hubiesen definido. Adicionalmente, señaló que la encartada no tenía dentro de sus funciones la gestión fiscal, como bien lo señaló en la Contraloría en sus actos administrativos, circunstancia que impedía fuera condenada pues este es un requisito indispensable de la responsabilidad fiscal, no siendo de recibo el argumento esgrimido por el ente fiscal en cuanto a la gestión fiscal por conexidad próxima.

2. Violación del artículo 29 de la Constitución Política y del artículo 2º de la Ley 610, por ausencia de valoración probatoria y de tipicidad.

La demandante manifestó que existió vulneración del derecho al debido proceso, debido a que no se analizaron la totalidad de los argumentos esgrimidos por su defensa en el memorial presentado el 19 de octubre de 2010, como descargos a la imputación formulada a través del Auto núm. 504 de 19 de agosto de 2010, ya que la Contraloría no indicó, ni argumentó las razones jurídicas y fácticas para desestimarlos y no tenerlos en cuenta, incluido el abundante material probatorio allegado. Manifestó que los argumentos dados por la Contraloría para declararla responsable fiscalmente, por el incumplimiento del parágrafo del artículo 1º del

Decreto 1049 del 6 de abril de 20068, fueron nuevos, diferentes y no guardaban relación con los señalados en el auto de imputación de cargos, de manera que, frente a estos puntos no pudo ejercer el derecho de defensa ni de contradicción. 8 Por el cual se reglamentan los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio Del mismo modo, arguyó que la Contraloría no conformó en adecuada forma el contradictorio para adelantar la investigación, ya que no citó al proceso a la aseguradora MAPHRE S.A. que estaba en la obligación de responder a la demandante por los riesgos amparados en virtud de la póliza de cumplimiento para particulares y calidad del servicio, por lo tanto era un interesado directo en las resultas del proceso, ya que de resultar fiscalmente responsable alguno de los servidores públicos cubiertos con la misma, como en efecto ocurrió, se debía reclamar el pago correspondiente al riesgo asegurado; al no hacerlo, la Contraloría violó los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

3. Violación del artículo 29 de la Constitución Política al declarar a la actora solidariamente responsable por el supuesto daño patrimonial La accionante manifestó que la conducta y el elemento volitivo deben estar plenamente acreditados al momento de analizarse la responsabilidad fiscal, de lo contrario, la consecuencia es clara, la duda que exista debe ser a favor del investigado y no ser sustituida por la declaratoria de solidaridad.

De esta manera, indicó que del artículo 53 de la Ley 610 no se deriva la posibilidad de realizar una condena solidaria, pues la norma que lo prevé es el

artículo 119 del CPACA, que no se encontraba vigente al momento de los hechos. En consecuencia, esta circunstancia constituyó una vulneración al debido proceso, pues se dio aplicación retroactiva a una norma que no establecía esta posibilidad. I.4. Contestación de la demanda La demanda fue admitida por auto del 18 de marzo de 20149 en el que se ordenó la notificación a la entidad que expidió los actos acusados y se ordenó la vinculación de los señores Whitman Herney Porras Pérez, José Humberto Hernández Garavito, Víctor Manuel Alfonso Sánchez, María Fernanda Zúñiga Chaux, Cesar Augusto Torres Suescun, Pedro Alejandro Martínez Gómez, la compañía Green Mountain Consulting S.A., la FIDUAGRARIA S.A. y La Previsora de Seguros S.A. 9 Folios 64 a 72 C. 1. I.4.1.- La FIDUAGRARIA, actuando por conducto de apoderado, contestó la demanda en la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso como excepciones las siguientes: - «FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA». La sustentó en que no fue parte de la relación jurídica sustancial debatida, pues aunque se condenaron algunos de sus funcionarios, el resultado del proceso le es inocuo puesto que no hace parte de los condenados y tampoco fue quien profirió los actos administrativos. - «FALSA MOTIVACIÓN EN RELACIÓN CON LA VINCULACIÓN DE FIDUAGRARIA AL PROCESO». La sustentó en que no hizo parte del proceso de responsabilidad fiscal, en razón a que no es viable de acuerdo con la teoría de la

inexistencia del daño al Estado por parte de una entidad pública. - «EXCEPCIÓN GENÉRICA». Solicitó que se declaren todas las excepciones que se encuentren probadas. I.4.2.- La CONTRALORÍA, por conducto de apoderado, contestó la demanda en la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en esencia, adujo lo siguiente: Puso de presente que la gestión fiscal fue ejercida directamente por el Gobernador y el Jefe de Tesorería del Departamento del Casanare al entregar a la FIDUAGRARIA S.A. la suma de $10.000.000.000, la cual fue recibida y puesta a disposición de GMC por parte de la señora Lucero Jiménez Jiménez en su calidad de Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios. Adicionalmente, indicó que la accionante también ejerció gestión fiscal de manera indirecta, debido a que el acto de entregar el dinero al Jefe de Tesorería, recibirlo y ponerlo a disposición de un particular, tienen una conexión íntima y necesaria, tanto así que “los dineros del Departamento no se habrían perdido si el Jefe de Tesorería no hubiera entregado o si la doctora JIMÉNEZ, sabedora de la prohibición legal y del gravísimo riesgo para el erario, no hubiera ejecutado el contrato de fiducia”. Con relación al argumento según el cual, la accionante puso de presente sus inconformidades con el negocio celebrado a las demás áreas de la FIDUAGRARIA, manifestó que esta alegación es inadmisible, primero, porque la señora Jiménez Jiménez ya había firmado el contrato de fiducia con GMC el 25 de

septiembre de 2006, segundo, porque si tenía dudas de la legalidad de la operación debió abstenerse de ejecutar el contrato y restituir los fondos departamentales y tercero, debido a que en la respuesta que le fue dada por los demás vicepresidentes, estos advirtieron que debía cumplir las normas legales en materia de capacidad de las entidades públicas para celebrar el negocio. Por otro lado, argumentó que el hecho de que la Contraloría no le haya imputado responsabilidad a los miembros directivos de la FIDUAGRARIA S.A. no significa que no debió hacerlo a la Vicepresidente de Negocios Fiduciarios, pues fue la demandante la que suscribió el contrato de fiducia con GMC, evidenciándose así que no es cierto que era una mera ejecutora de las decisiones de la junta, pues el negocio fue celebrado por ella y según se pudo establecer en el proceso fiscal, era ella la encargada de ejecutarlo o de detenerlo. Sobre el no llamamiento de la aseguradora Maphre, manifestó que en este caso era la actora quien tenía la carga de citar a su garante y no la Contraloría, pues esta obligación se predica frente a aquellos que hayan expedido la caución que debe constituirse obligatoriamente por parte de servidores públicos y particulares que realizan directa gestión fiscal, como son los empleados de manejo, los ordenadores del gasto y contratistas. Finalmente, con relación a la inconformidad de la demandante con la declaratoria de responsabilidad solidaria, arguyó que cada una de las conductas analizadas dentro del proceso, por sí solas, eran suficientes para causar la pérdida de los fondos del Departamento de Casanare, de manera que, atendiendo a lo

establecido en el artículo 2344 del Código Civil, los varios causantes de un daño a título de culpa responden solidariamente. I.4.3.- La PREVISORA S.A. – Compañía de Seguros, por conducto de apoderado, contestó la demanda en la cual manifestó compartir lo expuesto por la demandante en el acápite de normas violadas y el concepto de la violación, al evidenciar que la Contraloría actuó en desconocimiento del derecho al debido proceso y de defensa. Adicionalmente, manifestó que en el presente caso operó la prescripción del artículo 1081 del Código de Comercio, ya que el proceso de responsabilidad fiscal inició el 11 de marzo de 2008 y a la fecha de proferirse el fallo y quedar ejecutoriado, habían transcurrido más de tres años. Así las cosas, indicó que por no habérsele notificado en debida forma los actos administrativos por medio de los cuales se resolvieron los recursos interpuestos en contra del fallo de responsabilidad fiscal, estos no se encontraban en firme y en consecuencia se debía decretar el fenómeno de la prescripción. Por lo tanto, como no le fueron notificados los referidos actos y la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que cuando esto ocurre las decisiones no tienen efecto frente a quien no se notificó, entonces respecto de ella, la decisión adoptada por la Contraloría no produce efectos y por lo tanto no hay título ejecutivo en su contra por imposibilidad, dada la falta de notificación de aquellos conforme a lo establecido en el CPACA. Sostuvo que la Contraloría debió verificar no solo la identidad de la aseguradora,

el número de póliza y el valor asegurado, sino también los presupuestos para su vinculación, esto quiere decir que era necesario que el daño se causara o iniciara en vigencia de la póliza, presupuesto que a su juicio no se cumplió en el presente caso.

I.4.4.- Los señores CESAR AUGUSTO TORRES SUESCÚN, JOSÉ HUMBER

HERNÁNDEZ GARAVITO, MARÍA FERNANDA ZÚÑIGA CHAUX, PEDRO

ALEJANDRO MARTÍNEZ GÓMEZ, VÍCTOR MANUEL ALFONSO SÁNCHEZ, WHITMAN HENRY PORRAS PÉREZ y la sociedad GREEN MOUNTAIN CONSULTING S.A., a través de curador ad litem, contestaron la demanda en la cual manifestaron que se atenían a lo que resultara probado en el proceso. I.5. Audiencia Inicial La audiencia se celebró el 29 de julio de 2015, en donde luego de identificadas las partes, se realizó el saneamiento del proceso, se tuvo como coadyuvante de la parte actora a La Previsora S.A, se decidieron de manera desfavorable las excepciones propuestas, se hizo la fijación del litigio, se manifestó no existir ánimo conciliatorio y se decretaron pruebas. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, en sentencia de 6 de octubre de 2016, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y ordenó que fueran devueltos los dineros que la demandante hubiese cancelado en cumplimiento de los mismos. En esencia, argumentó lo siguiente: En primer lugar, analizó el cargo planteado por la demandante, consistente en la

“violación de los artículos 3º y 5º de la Ley 610 de 2000 por falsa motivación”, precisando que de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente el contrato de fiducia mercantil que fue celebrado, tenía como propósito que GMC (fideicomitente) obtuviera recursos por parte de unos terceros a través de la celebración de un contrato accesorio de “oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición”, en el que el inversionista (Departamento de Casanare) pagaría por los derechos de beneficio sobre los bienes fideicomitidos y a su vez GMC se obligó a readquirir dichos derechos en un término establecido, pagando lo invertido más unos intereses. De este modo, se constituyó un patrimonio autónomo que era administrado por la FIDUAGRARIA S.A., quien tenía la obligación de que en caso de incumplimiento en la readquisición de los derechos por parte de GMC, debía dar cumplimiento a la obligación. En esa medida, el Tribunal consideró que detrás de los contratos de fiducia mercantil irrevocable de administración y, de fuente de pago y oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, había realmente un contrato de mutuo comercial. Así las cosas, la garantía del cumplimiento de la obligación de readquisición estaba sujeta a que existieran recursos disponibles en el fideicomiso, los cuales estuvieron a plena disposición del fideicomitente, por lo tanto, las falencias en la estructura del negocio estaban precisamente en este aspecto, la garantía, debido a que los recursos estuvieron siempre a disposición de GMC, quedando a su voluntad mantener o no el dinero, para cumplir con la obligación de readquisición

de los derechos cedidos. Ahora, la obligación fue incumplida por parte de GMC ya que llegada la fecha estipulada para la readquisición de los derechos cedidos, no existían recursos para que la FIDUAGRARIA S.A. como administradora del fideicomiso hiciera el respectivo desembolso. Así las cosas, y debido a las deficiencias en la estructuración del contrato de oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, la Contraloría declaró fiscalmente responsables a varios funcionarios del Departamento del Casanare, a GMC, a la señora Lucero Jiménez Jiménez, entre otros, al considerar que existió detrimento patrimonial de Departamento del Casanare. El Tribunal consideró que a través de memorando presentado por la actora el 7 de noviembre de 2006 a los Vicepresidentes Comercial y Jurídico de la FIDUAGRARI