CE-25000-23-41-000-2013-02466-01(AC)-2014

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio idóneo para controvertir la legalidad de acto administrativo / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN En el caso bajo examen, el señor [C.A.A.C.] pidió que se le ampararan los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital y móvil, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Colpensiones con la Resolución No. 27833 del 22 de agosto de 2012, que reconoció la pensión de vejez del demandante, pero, con una asignación mensual menor a la que supuestamente debía ser pensionado. En consecuencia, solicitó que se reliquidara su pensión de acuerdo al último sueldo devengado y que esta sea indexada. Ahora bien, la Sala Aclara que, conforme al artículo 6 [1] del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judicial para obtener las pretensiones de la tutela, salvo que esta se utilice como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable. En este caso, es claro que el interesado dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (...) Por otro lado, la Sala observa que lo que se discute es la reliquidación de la pensión del actor por parte de Colpensiones, sin que el juez constitucional funja competente para determinar

sí existió o no irregularidades en la liquidación, en reemplazo del juez natural, pues tal análisis probatorio no es de su resorte. Aunado a lo anterior, no hay prueba de que actualmente el actor tenga suspendido el pago de su mesada pensional ni de ninguna otra circunstancia que implique la vulneración de sus derechos fundamentales que requiera con urgencia e inminencia la intervención del juez constitucional. Así las cosas, la Sala concluye que la acción de tutela no es procedente en el presente asunto, ni siquiera como mecanismo transitorio de protección PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO – No ha finalizado / PRINCIPIO DE ORALIDAD – No es principio rector del procedimiento administrativo / RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATIVA – Resueltos de forma oral se tienen por no resueltos / NOTIFICACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE RESUELVE RECURSOS – No se acreditó / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN Por otra parte, la Sala advierte que, contra la Resolución No. 27833 del 22 de agosto de 2012 el accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el que, según el señor [C.A.A.C.] el 8 de octubre de 2013, el Área de Talento Humano de Colpensiones los resolvió en forma oral. Al respecto, dentro de la actuación administrativa el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estipula en el Artículo 3° los principios al debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación,

responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad, por lo que, no se puede afirmar que la oralidad sea un principio rector dentro del procedimiento administrativo. En ese orden de ideas, las actuaciones administrativas por lo general deben terminar mediante un acto administrativo, los que por definición son escritos, por consiguiente, la entidad accionada no ha culminado la actuación administrativa que inició el accionante. Así las cosas, no se puede afirmas que Colpensiones haya resuelto los recursos interpuesto por el accionante, toda vez que, por lo antes expuesto, la oralidad no es un principio rector del procedimiento administrativo, por tal razón, la información que suministró el Área de Talento Humano de la accionada, no se puede tomar como un acto administrativo. Ahora bien, dentro del expediente no hay prueba documental que demuestre la expedición y notificación del acto administrativo que resolvió los recursos interpuesto por el demandante contra la Resolución No. 27833 del 22 de agosto de 2012. (…)Por otra parte, el artículo 86 del CPACA otorga a la administración un término máximo de 2 meses para resolver los recursos interpuestos por los ciudadanos, so pena de que opere el silencio administrativo negativo, acto ficto, que si bien puede controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no exime de la obligación de dar respuesta. En consecuencia, la Sala revocará la providencia del 1º de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” y, en su lugar, se protegerá el derecho fundamental al debido proceso del accionante, por consiguiente, se ordenará a la Administradora

Colombiana de Pensiones – Colpensiones que, en un término de dos (2) días contados a partir de la notificación de esta providencia, resuelva los recursos del señor [C.A.A.C.], como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta decisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-02466-01(AC)

Actor: CARLOS ADOLFO ARENAS CAMPOS Demandado: NACION - MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 1 de noviembre de 2013, mediante la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” que resolvió: “PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela presentada por el señor Carlos Adolfo Arenas Campos, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

(…)”

I. ANTECEDENTES Carlos Adolfo Arenas Campos, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Nación –Ministerio de Relaciones Exteriores y Colpensiones, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, la seguridad social y al mínimo vital y móvil, conforme con los hechos que se resumen a continuación: Señaló que mediante Resolución No. 27833 del 22 de agosto de 2012, el Seguro

Social reconoció la pensión de vejez a favor del señor Arenas Campos a partir del 1 de septiembre de 2012. El accionante afirmó que el 2 de octubre de 2012, presentó recurso de reposición y subsidiariamente de apelación contra la anterior resolución, toda vez que, la asignación básica mensual es inferior al salario devengado como embajador del Ministerio de Relaciones exteriores. Indicó que mediante comunicación del 28 de noviembre de 2012, Colpensiones informó que el expediente del accionante no reposaba en la entidad, por lo que, solicitó al Instituto de Seguros Social enviar el expediente. El accionante afirmó que, el 8 de octubre de 2013 el Area de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores informó, en forma verbal, al hoy accionante que la entidad administrativa no accedió al reajuste pensional. En vista de lo anterior, el accionante concluyó que el Ministerio de Relaciones Exteriores y Colpensiones vulneraron los derechos fundamentales invocados, por consiguiente, presentó la presente acción de tutela, pues, no puede esperar el cumplimiento de los términos que tiene un proceso contencioso administrativo. Así las cosas, el accionante solicitó que se amparen los derechos fundamentales invocados, toda vez que, se vulneraron por las entidades accionadas con la Resolución No. 27833 de 22 de agosto de 2012, la que reconoció la pensión por vejez en favor del accionante, con una asignación mensual inferior a la última devengada. En consecuencia, que se ordene al Ministerio de Relaciones Exteriores y a Colpensiones reliquidar la pensión de acuerdo a la asignación

básica devengada como embajador de Colombia y que este valor sea indexado.

II. OPOSICIÓN El Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante la oficina de Talento Humano solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela por improcedente.

Sostuvo que el accionante no cumplió con el requisito de inmediatez, toda vez que, el acto administrativo que reconoció la pensión del actor fue la Resolución No. 27833 del 22 de agosto de 2012 y la presente acción constitucional se presentó un año después. Así mismo, indicó que las peticiones de la presente acción de tutela, por su naturaleza, debe conocer el juez contencioso administrativo y no el juez constitucional, por lo que, la solicitud de amparo se torna improcedente. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a pesar de haber sido notificada decidió guardar silencio.

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, mediante sentencia de 1 de noviembre de 2013, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Carlos Adolfo Arenas Campos contra el Ministerio

de Relaciones Exteriores y Colpensiones. Afirmó que el accionante cuenta con otro medio defensa judicial para controvertir la actuación administrativa de las entidades demandadas, sin que el demandante demostrara la existencia de un perjuicio irremediable. Así mismo, sostuvo que no hay elementos fácticos ni probatorios que acrediten la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el demandante, puesto que, por tratarse de una reclamación de tipo económico, el actor de acreditar que

la actuación de la entidad deviene in detrimento de su mínimo vital y lo exponga a circunstancias que hagan su vida indigna.

IV. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión y, en su lugar, pidió que se declarara la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital y móvil.

Indicó que el perjuicio irremediable se configura cuando las entidades administrativas, con sus omisiones en reliquidar su pensión, lo obligan a recurrir a la jurisdicción contenciosa administrativa, en la que, según el accionante se le va a generar unos cotos adicionales, además, de lo demorado que son los procesos ordinarios en proferir una decisión. Sostuvo que si no hay perjuicio irremediable, no es óbice para no amprar sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, al no aplicar en debida forma las normas que regulan la liquidación de los aportes pensionales.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

En efecto, no se puede perder de vista que esta acción es, ante todo, un mecanismo de protección que tiene carácter residual y subsidiario frente a las acciones y los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para que los interesados hagan efectivos sus derechos, ordenamiento jurídico que, en su conjunto, está precisamente diseñado para garantizar los derechos constitucionales fundamentales. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que estas presenten falencias, remediarlas. En el caso bajo examen, el señor Carlos Adolfo Arenas Campos pidió que se le ampararan los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital y móvil, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Colpensiones con la Resolución No. 27833 del 22 de agosto de 2012, que reconoció la pensión de vejez del demandante, pero, con una asignación mensual menor a la que supuestamente debía ser pensionado. En consecuencia, solicitó que se reliquidara su pensión de acuerdo al último sueldo devengado y que esta sea indexada. Ahora bien, la Sala Aclara que, conforme al artículo 6 [1] del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judicial para obtener las pretensiones de la tutela, salvo que esta se utilice como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable. En este caso, es claro que el interesado dispone del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho, mecanismo que si se ejerce oportunamente, es la vía procesal expedita para alcanzar sus pretensiones, en los términos que se prevé en el artículo 90 de la Constitución Política y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “Artículo 138. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.”. En efecto, la revisión del expediente muestra que el accionante pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 27833 del 22 de agosto de 2012, por medio de la cual se reconoció la pensión al actor y que, así mismo, se reliquide la pensión de acuerdo a su último salario devengado, para lo cual, se reitera, la legislación dispuso el medio de nulidad y restablecimiento del derecho. No procede, entonces, como es la intención del actor, suplantar el mecanismo

ordinario de defensa judicial con el que cuenta con el uso de la acción de tutela, comoquiera que ésta no puede desplazar de manera absoluta los medios que el legislador ha previsto para el control de las actuaciones u omisiones de la administración, pues, en casos como este, la tutela puede llegar a proceder como mecanismo transitorio, no definitivo. Sobre este aspecto la Corte Constitucional ha señalado: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo1” (Subraya la Sala). Así las cosas, la tutela no es la vía para requerir la nulidad de unos actos administrativos, pues, esta acción se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los asociados,

pues, si se admitiera lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado. Ahora bien, conforme al artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron alegados por el actor. Por otro lado, la Sala observa que lo que se discute es la reliquidación de la pensión del actor por parte de Colpensiones, sin que el juez constitucional funja competente para determinar sí existió o no irregularidades en la liquidación, en reemplazo del juez natural, pues tal análisis probatorio no es de su resorte. Aunado a lo anterior, no hay prueba de que actualmente el actor tenga suspendido el pago de su mesada pensional ni de ninguna otra circunstancia que implique la vulneración de sus derechos fundamentales que requiera con urgencia e inminencia la intervención del juez constitucional. Así las cosas, la Sala concluye que la acción de tutela no es procedente en el presente asunto, ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, por lo que el accionante dispone, entonces, de las acciones ordinarias pertinentes ante la

jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener la nulidad del acto 1 Sentencia T-514 de 2003, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett. administrativo que reconoció la pensión, para que así se ordene a la entidad encargada reliquidar esta. Por otra parte, la Sala advierte que, contra la Resolución No. 27833 del 22 de agosto de 2012 el accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el que, según el señor Arenas Campos, el 8 de octubre de 2013, el Área de Talento Humano de Colpensiones los resolvió en forma oral. Al respecto, dentro de la actuación administrativa el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estipula en el Artículo 3° los principios al debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad, por lo que, no se puede afirmar que la oralidad sea un principio rector dentro del procedimiento administrativo. En ese orden de ideas, las actuaciones administrativas por lo general deben terminar mediante un acto administrativo, los que por definición son escritos, por consiguiente, la entidad accionada no ha culminado la actuación administrativa que inició el accionante. Así las cosas, no se puede afirmas que Colpensiones haya resuelto los recursos interpuesto por el accionante, toda vez que, por lo antes expuesto, la oralidad no es un principio rector del procedimiento administrativo, por tal razón, la información que suministró el Área de Talento Humano de la accionada, no se puede tomar

como un acto administrativo. Ahora bien, dentro del expediente no hay prueba documental que demuestre la expedición y notificación del acto administrativo que resolvió los recursos interpuesto por el demandante contra la Resolución No. 27833 del 22 de agosto de 2012. Al respecto, sea lo primero señalar que, el artículo 23 de la Constitución Política, establece: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales” De la norma constitucional trascrita se observa que la formulación de una petición implica correlativamente para la autoridad ante la cual se presenta, la obligación de dar respuesta oportuna y de fondo a la solicitud del peticionario, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido.2 En ese orden de ideas, el hecho de presentar recursos en la vía gubernativa sin que se resuelvan en forma oportuna, implica una flagrante violación al debido proceso y al derecho de petición. Al respecto, la Corte Constitucional señaló que: “(…) Es relevante establecer que el uso de los recursos señalados por las normas del Código Contencioso, para controvertir directamente ante la administración sus decisiones, es desarrollo del derecho de petición, pues a través de ellos, el administrado eleva ante la autoridad pública una petición respetuosa, que tiene como finalidad obtener la aclaración, la modificación o la revocación de un determinado acto”3 En efecto, cuando los administrados acuden a los recursos ordinarios no sólo

buscan controvertir un determinado acto administrativo, sino que hacen uso del derecho fundamental de petición, por lo que la administración está en la obligación de resolver la solicitud. Por otra parte, el artículo 86 del CPACA otorga a la administración un término 2 Corte Constitucional, Sentencia T-1150 de 2004, MP: Dr. Humberto Sierra Porto, 17 de noviembre de 2004, Exp. T – 961534. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-304 de 1994, MP: Dr. Jorge Arango Mejía, 1º de julio de 1994. máximo de 2 meses para resolver los recursos interpuestos por los ciudadanos, so pena de que opere el silencio administrativo negativo, acto ficto, que si bien puede controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no exime de la obligación de dar respuesta. En consecuencia, la Sala revocará la providencia del 1º de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” y, en su lugar, se protegerá el derecho fundamental al debido proceso del accionante, por consiguiente, se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones que, en un término de dos (2) días contados a partir de la notificación de esta providencia, resuelva los recursos del señor Carlos Arenas Campos, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: 1.- REVÓCASE la sentencia impugnada, proferida el 1 de noviembre de 2013 por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, dentro de la acción de tutela promovida por Carlos Adolfo Arenas Campos contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. 2.- AMPÁRASE los derechos fundamentales debido proceso y al derecho de petición del señor Carlos Adolfo Arenas Campos y, en su lugar, ORDÉNASE a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones que, en un término de dos (2) días contados a partir de la notificación de esta providencia, resuelva los recursos interpuesto por el accionante. 3.- CONFÍRMASE en todo lo demás. 4.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ