CE-25000-23-41-000-2013-02486-01-2020

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – De quien fungió como Vicepresidente

Comercial de FIDUAGRARIA S.A. / CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL

IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN Y FUENTE DE PAGOS – Entre la FIDUAGRARIA S.A. y Chacón Bernal Asociados LTDA / PATRIMONIO AUTONÓMO FIDEICOMISO FIDUAGRARIA PA – Manejo de recursos del Departamento del Meta / DEPARTAMENTO DEL META – Inversionista beneficiario / VICEPRESIDENTE COMERCIAL DE LA FIDUCIARIA FIDUAGRARIA S.A. – Funciones / RESPONSABILIDAD FISCAL A TÍTULO DE CULPA GRAVE – Por omitir, cuando se estructuró el negocio fiduciario, el deber de verificar, constatar y exigir garantías suficientes que permitieran el efectivo ingreso de los recursos al Patrimonio Autónomo, en la oportunidad y en la cantidad necesarias. Los dineros del Departamento del Meta no fueron recuperados / GESTIÓN FISCAL INDIRECTA / DAÑO PATRIMONIAL [L]a Sala encuentra que el Vicepresidente Comercial de la FIDUAGRARIA S.A. tenía dentro de sus funciones las de: i) Dirigir y coordinar la investigación de mercados de los diferentes sectores económicos; ii) Dirigir, coordinar y promover la estructuración de negocios fiduciarios; iii) Dirigir, supervisar y controlar las labores de postventa, el monitoreo y seguimiento de las relaciones con el cliente; iv) Dirigir y coordinar la creación y promoción de nuevos productos financieros; v)

Controlar el manejo de la imagen corporativa de la Fiduciaria; y vi) Efectuar las alianzas estratégicas que se definan en el plan de mercadeo, dirigir, coordinar y promover la estructuración de negocios fiduciarios, de ahí que en razón de tales funciones de su dependencia se generó la propuesta de negocio fiduciario con Chacón Bernal Asociados LTDA, por lo cual el reproche de la Contraloría al actor tuvo que ver con lo sucedido en la etapa de estructuración del negocio fiduciario que se suscribió entre la FIDUAGRARIA S.A. y CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA, ya que fue en dicha etapa en la cual se tuvo conocimiento del mismo y correspondía a esa Vicepresidencia manejar, de acuerdo con sus funciones, lo concerniente a tal negocio. En la mencionada etapa debieron efectuarse trámites que permitieran, entre otros, conocer el cliente, la forma como se desarrollaría el negocio, las garantías de éxito del mismo, su viabilidad, el flujo de caja de los contratos que servirían de financiamiento del Patrimonio Autónomo y el cumplimiento de las obligaciones que contraería el Fideicomitente, Chacón Bernal Asociados LTDA, para con los inversionistas beneficiarios, Departamento del Meta, el cual con su aporte se convirtió en una de las fuentes de financiación de dicho Patrimonio, pues la otra provenía del contrato de suministro de carbón de Chacón Bernal Asociados C.I. LTDA, a la firma Carbofer General Trading S.A. En consecuencia, en virtud de las funciones concernientes al cargo, el señor PEDRO ALEJANDRO MARTÍNEZ GÓMEZ, quien se encargó de la estructuración del

contrato, debe responder fiscalmente porque las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición que celebraría Chacón Bernal Asociados LTDA, estaban dirigidas a terceros indeterminados cuando se suscribió el Contrato de Fiducia Mercantil, circunstancia que, a juicio de esta Sala, permitía que cualquier persona natural o jurídica invirtiera en el patrimonio autónomo y se convirtiera en beneficiaria del mismo, sin contar con las debidas garantías de reintegro del dinero; y el oficio de 20 de noviembre de 2006, a través del cual el demandante responde a las observaciones de la vicepresidencia de negocios fiduciarios pone de manifiesto el conocimiento de este sobre la estructuración de dicho negocio, no obstante lo cual contribuyó en su ejecución pese a las irregularidades advertidas. […] Adicionalmente, los dineros públicos que FIDUAGRARIA S.A. recibió del Departamento del Meta no fueron recuperados, luego es indudable que hubo un daño al patrimonio público, en cuya configuración contribuyó aquella, en cabeza del entonces Vicepresidente Comercial, al omitir, cuando se estructuró el negocio fiduciario, su deber de verificar, constatar y exigir garantías suficientes que permitieran el efectivo ingreso de los recursos al Patrimonio Autónomo, en la oportunidad y en la cantidad necesarias para atender las obligaciones contraídas en virtud del mismo que es una consecuencia de la función de dirigir, coordinar y promover la estructuración de negocios fiduciarios (según certificación de 3 de julio de 2009, expedida por Fiduagraria), y sin que pueda ampararse en que eran funciones de otras vicepresidencias, las cuales, por

lo demás, actúan todas dentro de un mismo engranaje en la medida en que su actividad debe convergir en el cumplimiento del objeto que corresponde desarrollar a la entidad a la cual pertenecen. Por lo demás, para que el contrato de fiducia mercantil fuera sólido, era indispensable y obligatorio que el Vicepresidente Comercial, como estructurador del mismo, hubiera realizado un estudio de las fuentes de financiamiento del contrato, cuyos recursos fueron fideicomitidos antes de la presentación de la propuesta de negocio fiduciario, de lo cual no obra prueba alguna.

FUENTE FORMAL: LEY 610 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-02486-01

Actor: PEDRO ALEJANDRO MARTÍNEZ GÓMEZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA - CGR Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Tesis: Se confirma el fallo apelado, en atención a que no se logró acreditar que los actos administrativos por medio de los cuales se declaró fiscalmente al vicepresidente comercial de la Fiduagraria, estuvieran viciados de nulidad alguna, ya que contrastada la conducta desplegada por el demandante y los deberes legales y funcionales que le eran exigibles, se estableció que actuó con culpa grave al no estructurar un negocio fiduciario que garantizara la

readquisición de los dineros invertidos por inversionistas beneficiarios, específicamente del dinero invertido por el departamento del meta. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el señor PEDRO ALEJANDRO MARTÍNEZ GÓMEZ contra la sentencia de 7 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, que denegó las súplicas de la demanda. I.- ANTECEDENTES I.1La Demanda El señor PEDRO ALEJANDRO MARTÍNEZ GÓMEZ, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, presentó demanda en contra de la NACIÓNCONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del fallo de responsabilidad fiscal núm. 000192 de 26 de febrero de 2013, del Auto de 19 de marzo de 2013, por medio del cual se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición, y del Fallo núm. 0019 de 2 de abril de 2013, que desató el recurso de apelación, confirmando el fallo núm. 000192, citado, que lo declaró fiscalmente responsable. A título de restablecimiento del derecho solicitó: “[…] SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la actuación administrativa mencionada en la anterior pretensión, y a título de restablecimiento del derecho, se exonere de responsabilidad fiscal al señor Pedro Alejandro Martínez Gómez y se disponga el archivo del proceso, en lo relacionado con el señor Martinez Gómez.

TERCERA: Que la Contraloría General de la República reconozca, a título de perjuicios morales, una suma equivalente a CIEN (100) salarios mínimos legales vigentes al señor Pedro Alejandro Martínez Gómez.

CUARTA: Que la sentencia condenatoria que se profiera como culminación del trámite judicial que se inicia con la presente solicitud de demanda, se cumpla en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. […]”. 1 En adelante el Tribunal. 2 En adelante CPACA. I.2. Hechos Señaló que prestó sus servicios como Vicepresidente Comercial de la Sociedad Fiduciaria Agraria S.A. – FIDUAGRARIA S.A.3, entre el 3 de noviembre de 2003 y el 6 de febrero de 2008. Indicó que el 24 de mayo de 2006, se suscribió un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago entre la FIDUAGRARIA S.A. y CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA, el cual tenía por objeto servir de fuente de pago de las obligaciones que adquiriera el fideicomitente con los inversionistas beneficiarios por concepto de las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición que el fideicomitente suscribiera con terceros. Manifestó que una vez suscrito el negocio fiduciario, la Vicepresidencia Comercial de la Fiduciaria hizo entrega del mismo a la Vicepresidencia de Negocios Fiduciarios, mediante memorando VCDC-020 del 30 de mayo de 2006, por ser el

área a la que funcionalmente le correspondía. Puso de presente que, el 7 de noviembre de 2006 el DEPARTAMENTO DEL META suscribió con Chacón Bernal Asociados LTDA, una oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición en la que se obligó a transferir, a favor del patrimonio autónomo, la suma de $7.000.000.000. Señaló que el 21 de noviembre de 2006, CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA presentó a la FIDUAGRARIA S.A. la oferta celebrada con el Departamento del Meta, la que consignó en la cuenta del patrimonio autónomo del proyecto 3 En adelante FIDUAGRARIA S.A. Carbonifero Chacón Bernal la suma pactada, con lo cual se formalizó su aceptación. Indicó que la Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios, Lucero Jiménez Jiménez, actuando como Representante Legal de la Fiduciaria y como vocera del patrimonio autónomo certificó, el 24 de mayo de 2006, la vinculación del Departamento del Meta como beneficiario del fideicomiso. Expuso que al vencimiento del plazo determinado en la oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA tan solo abonó $1.693.152.568, por concepto de capital, y la suma de $41.847.432, por concepto de rendimientos financieros, quedando un saldo sin cubrir de $6.000.000.000. Afirmó que como consecuencia de lo anterior y ante las denuncias presentadas, la Contraloría dispuso la apertura del proceso de responsabilidad fiscal CD 000267,

por el presunto detrimento patrimonial causado al Departamento del Meta. Aseveró que por medio del auto núm. 0233 de 19 de octubre de 2012, la Contraloría le imputó responsabilidad fiscal y en audiencia de 26 de febrero de 2013 se dio lectura al fallo de primera instancia, en el sentido de declararlo responsable fiscalmente al considerar que no identificó los intereses económicos, el alcance del negocio fiduciario y desconoció las funciones que le habían sido asignadas al no haber realizado los estudios previos del negocio fiduciario, conforme a lo previsto en el numeral 7.3 del capítulo XI de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, lo que contribuyó al daño fiscal al participar activamente en la estructuración de las relaciones económicas. Señaló que por medio del oficio de 11 de marzo de 2013, solicitó la nulidad por violación al debido proceso al considerar que en el fallo se incluyeron argumentos que no habían sido expuestos en el auto de imputación, razón por la que no pudo ejercer el derecho de defensa respectivo; adicionalmente, la Contraloría no se refirió a la solicitud de unas pruebas que según su dicho, permitían esclarecer algunas funciones del cargo de Vicepresidente Comercial. Manifestó que contra el fallo de primera instancia interpuso recurso de reposición y apelación, a través de escrito de 12 de marzo de 2013. El primero de ellos, fue resuelto de manera negativa en audiencia celebrada el 19 de marzo del mismo año; y el 2 de abril de 2013, se resolvió la apelación y el grado de consulta, en el

sentido de confirmar la sentencia de primera instancia. I.3. Fundamentos de derecho La parte actora formuló los siguientes cargos en contra de los actos administrativos demandados:

1. Falsa motivación, por asignarle a Pedro Alejandro Martínez Gómez la calidad de gestor fiscal, con desconocimiento de la ratio decidend i de la sentencia C–840 de 9 de agosto de 2001 de la Corte Constitucional Señaló que conforme a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 610 de 15 de agosto de 20004, el proceso de responsabilidad fiscal se refiere al ejercicio de la “gestión fiscal y con ocasión de ésta” que puede recaer sobre un servidor público o particular; y que de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-840 de 2001, la responsabilidad fiscal sólo se justifica en la medida 4 Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. en que los actos que la materialicen tengan una conexidad próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal.

Que, en consecuencia, la Contraloría desbordó su competencia y aplicó indebidamente las normas que regulan la asignación de responsabilidad fiscal, porque en ningún momento le era atribuible la calidad de gestor fiscal en relación con los hechos materia de investigación. Explicó que del Contrato de Fiducia Mercantil son relevantes las siguientes características: las únicas partes del contrato de fiducia son FIDUAGRARIA S.A. y CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA; en el acto jurídico denominado “ofertas de cesión de derechos de beneficio” las partes eran exclusivamente CHACÓN

BERNAL ASOCIADOS LTDA y el respectivo “inversionista beneficiario”, es decir, el DEPARTAMENTO DEL META; en virtud del contrato de fiducia, FIDUAGRARIA S.A. no adquirió la calidad de deudor, ni de garante de las obligaciones del fideicomitente por razón de la suscripción de las ofertas de cesión de derechos de beneficio derivados de los contratos que dicho fideicomitente tenía suscrito con CARBOFER GENERAL TRAIDING S.A.; la Fiduciaria sólo tenía a su cargo la administración del patrimonio autónomo constituido por CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA y, por tal razón, pagar a su vencimiento el valor de las ofertas de cesión de derechos de beneficio con fondos no de la Fiduciaria, sino del patrimonio autónomo hasta la concurrencia de los activos disponibles en dicho patrimonio en caso de incumplimiento. Adicionalmente, puso de presente que de acuerdo con el contrato de fiducia suscrito con CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA, al aceptar la oferta de cesión de derechos de beneficio y hacer el pago correspondiente, el Departamento del Meta declaró “expresamente” que conocía y aceptaba que i) el fideicomitente era el único obligado por razón de dicha oferta; ii) el contrato suscrito con CARBOFER GENERAL TRADING S.A.; iii) el contrato de fiducia suscrito entre FIDUAGRARIA S.A. y CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA; iv) el estado del fideicomiso y de los bienes fideicomitidos; v) que ni FIDUAGRARIA S.A., ni el fideicomiso del cual era vocera eran responsables por el cumplimiento

del contrato de operación suscrito entre CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA y la mencionada empresa; vi) que en caso de incumplimiento de la obligación de readquisición de los derechos cedidos por el FIDEICOMITENTE, la FIDUCIARIA S.A. gestionaría el pago pactado en la oferta respectiva siempre que existieran bienes suficientes para este efecto en el fideicomiso. Recalcó que en el momento de la estructuración del negocio fiduciario, única etapa que se surtió en la Vicepresidencia Comercial, y en el momento en que el Presidente de FIDUAGRARIA S.A. suscribió el Contrato de Fiducia Mercantil con CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA, los inversionistas beneficiarios eran personas indeterminadas. En esa medida, los inversionistas celebraron las ofertas de beneficio directamente con el fideicomitente, CHACóN BERNAL ASOCIADOS LTDA, sin que la FIDUAGRARIA S.A. participara en el el negocio, razón por la que quedó estructurado como una gestión de medio para la FIDUAGRARIA S.A. y no de resultado, de conformidad con lo señalado en el artículo 29, numeral 3, del Decreto 663 del 2 de abril de 1993 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-, norma que la entidad demandada desatendió al desconocerle la calidad de simple gestor a la fiduciaria. Manifestó que no le resultaba lícito a la Contraloría asignarle la calidad de gestor fiscal en relación con ningún recurso público, motivo por el que aplicó indebidamente los artículos 1°, 3°, 4° y 6° de la Ley 610 y desconoció la

jurisprudencia constitucional sobre la materia. Agregó que no podía endilgársele ningún tipo de culpa al Vicepresidente Comercial por causa de una posible negligencia en la estructuración del negocio fiduciario, por no prever un eventual perjuicio al patrimonio público. Lo anterior, en atención a que por la modalidad del negocio que se estructuró, de frecuente uso en el sector fiduciario, de acuerdo con el concepto de la Superintendencia Financiera en comunicación enviada el 8 de agosto de 2008 a la Fiscalía General de la Nación, no le era exigible a FIDUAGRARIA S.A. establecer un catálogo de estipulaciones en el que se detallaran pormenorizadamente todas las prescripciones legales o reglamentarias que prohíban o limiten las inversiones en ofertas de cesión de derechos de beneficio o el listado de riesgos implícitos en ese tipo de operaciones, ni mucho menos que no se admitieran inversionistas beneficiarios que aceptaran ofertas de cesión de derechos de beneficio con recursos públicos. Argumentó que las condiciones a que debían someterse los potenciales inversionistas beneficiarios quedaron expresamente estipuladas en el contrato de fiducia suscrito entre FIDUAGRARIA S.A. y CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA, luego el Fideicomitente era quien tenía la obligación de hacer conocer a sus inversionistas beneficiarios, en este caso el Departamento del Meta, las condiciones que regían su inversión al suscribir las correspondientes ofertas de cesión de derechos de beneficio y la obligación de dichos inversionistas de declarar el conocimiento y aceptación de tales condiciones como requisito para hacer valer sus derechos en el Patrimonio Autónomo, presupuestos que fueron

cumplidos a cabalidad en el presente caso. Que la inexistencia de la “relación próxima y necesaria”, exigida por la Corte Constitucional como condición imprescindible para predicar de una persona el ejercicio de la gestión fiscal, se encuentra acreditada. Recalcó que es un hecho cierto que la entidad para la cual trabajó jamás tuvo la titularidad jurídica para manejar fondos o bienes del Estado, ni adscripción de gestión fiscal, ni menos aún poder decisorio sobre ningún fondo público ni en particular sobre los recursos del Departamento del Meta, ya que al patrimonio autónomo no ingresó ninguna suma de dinero de la que fue titular el ente territorial. En conclusión, de acuerdo con las estipulaciones del contrato de fiducia mercantil, que fue el único negocio jurídico suscrito por FIDUAGRARIA S.A., la entidad no administró ni tuvo obligación distinta de la de registrar la suma consignada al patrimonio autónomo, además de cancelar el valor de la readquisición de los derechos cedidos por CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA, en caso de incumplimiento de éste, siempre y cuando hubiera aportado los fondos requeridos, o hasta el monto en que de acuerdo con los fondos existentes fuera posible.

2. Violación fáctica, falsa motivación y desconocimiento del principio de culpabilidad El demandante afirmó que, la entidad demandada le atribuyó funciones que no tenía y en los actos administrativos desconoció que FIDUAGRARIA S.A., como cualquier otra institución, pública o privada, se rige por el principio de división del trabajo, que implica que las actividades necesarias para el desarrollo de su objeto social se encuentran distribuidas entre las diferentes dependencias que integran la

organización, con funciones y responsabilidades previamente asignadas, principio que sí reconoció la Contraloría General para eximir al Vicepresidente Jurídico de responsabilidad. Explicó que para la época de los hechos investigados en la FIDUAGRARIA S.A. existían, dependiendo de la Presidencia, cuatro Vicepresidencias, a saber: Jurídica, Comercial, Negocios Fiduciarios y Negocios Financieros, así como la Gerencia Administrativa, la de Planeación y Gestión de Riesgo, y una Oficina de Control Interno, los que ejercían sus funciones con autonomía e independencia, siguiendo la reglamentación interna. En ese orden de ideas, se refirió a las funciones que desarrollaba la Vicepresidencia Comercial a su cargo, las cuales eran las siguientes: dirigir y coordinar la investigación de mercados de los diferentes sectores económicos a fin de identificar oportunidades de negocio; dirigir, coordinar y promover la estructura de negocios fiduciarios; dirigir y coordinar la creación y promoción de nuevos productos fiduciarios; y dirigir y controlar las labores de posventas, el monitoreo y seguimiento de las relaciones con el cliente. Ahora, frente a la función relacionada con los asuntos fiduciarios, la responsabilidad del Vicepresidente Comercial se extendía desde el momento de la detección del negocio hasta la entrega a la Vicepresidencia de Negocios Fiduciarios, dependencia encargada de su administración y operación. Así las cosas, la elaboración de la minuta correspondía a la Vicepresidencia Jurídica y la suscripción del Contrato de Fiducia Mercantil, que él estructuró, correspondió al representante legal. Que en la Vicepresidencia Comercial le correspondía al Director Comercial o

Ejecutivo de Fiducia Privada, en relación con los contratos de fiducia: analizar la información existente y realizar las consultas necesarias con otras áreas internas relacionadas; analizar la información recibida (estudio de los elementos totales del negocio), llenar ficha del negocio (características del negocio) propuesta de servicios que contiene las actividades a realizar por la Fiduciaria, hacer entrega formal del negocio a la Vicepresidencia Ejecutora y aclarar las inquietudes en relación con el negocio. De manera que culminada la etapa de estructuración del contrato fiduciario, que ocurría con la entrega del negocio a la Vicepresidencia de Negocios Fiducarios, correspondía a esta todo el manejo operativo. Por lo tanto, no podía la Contraloría, sin incurrir en falsa motivación, atribuirle, en su condición de Vicepresidente Comercial, la realización de conductas que no ejecutó, ni podía ejecutar, ya que sus funciones no le permitían la disposción o manejo de recursos de naturaleza alguna. Reiteró que se le halló fiscalmente responsable con base en funciones y responsabilidades que no le eran atribuibles y que no ejerció, en tanto que funcionalmente le correspondían a otras dependencias de la Fiduciaria, razón por la que es dable concluir que la Contraloría incurrió en indebida valoración probatoria, falsa motivación y desconocimiento del principio de culpabilidad. I.4. Contestación de la demanda La demanda fue admitida por auto de 19 de mayo de 20145 en el que se concedió amparo de pobreza al demandante y se ordenó la notificación a la entidad que expidió los actos acusados, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de

Defensa Jurídica del Estado. I.4.1.- La CONTRALORÍA, por conducto de apoderado, contestó la demanda en la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En esencia, adujo lo siguiente: Que no era posible hacer la respectiva confrontación entre los actos administrativos demandados, los motivos de inconformidad y las disposiciones superiores supuestamente violadas, pues no existía un hilo conductor en los argumentos expuestos en la demanda. Sostuvo que la responsabilidad fiscal tiene un carácter estrictamente resarcitorio, tal y como se desprende del artículo 4º de la Ley 610 y de la jurisprudencia constitucional, lo que a su juicio implicaría que es imposible hablar de una condena como lo hace el demandante, ya que se estarían equiparando los conceptos de “sanción pecuniaria” e “indemnización pecuniaria”, confusión conceptual que no puede dar lugar a la prosperidad de las pretensiones. Con relación a la primera de las causales de nulidad, argumentó que la posición expuesta por el demandante resulta contradictoria, pues en un momento dice que en la estructuración del negocio fiduciario no había posibilidad de saber del ingreso de dineros públicos, pero al referirse a la etapa de ejecución del contrato, afirmó que al patrimonio autónomo únicamente ingresaron dineros privados porque el Departamento del Meta trasladó el dominio del mismo a CHACÓN 5 Folios 75 a 82 C. 1 BERNAL ASOCIADOS LTDA, circunstancia que a su juicio impedía la fijación del litigio. Así las cosas, afirmó que el Vicepresidente Comercial tuvo plena intervención y absoluto conocimiento de una forma de negocio que bajo el modelo fiduciario,

estructuró un sistema de financiación en el que el riesgo de los recursos entregados por el Departamento del Meta al fideicomiso, solo era asumido por el ente territorial, lo que evidenció que el negocio celebrado en realidad fue un contrato de mutuo o préstamo de dinero con intereses. Que la Fiduciaria permitió que diferentes entes territoriales depositaran dineros de regalías contrariando el artículo 17 de la Ley 819 del 9 de julio de 20036 y por períodos de tiempo que excedieron la vigencia fiscal, como fue el caso del Departamento del Meta que consignó a órdenes del patrimonio autónomo Proyecto CARBONIFERO CHACÓN BERNAL, la suma de $7.000.000.000, provenientes de regalías petrolíferas. Que de esta manera se evidenció la infracción al referido artículo 17 de la Ley 819, ya que el Departamento del Meta depositó, contrariando la Ley, recursos de excedentes de regalías en un negocio altamente riesgoso que bajo la figura de fiducia de inversión, le permitió al fideicomiente disponer a plenitud de los dineros depositados en el patrimonio autónomo, con la anuencia de la FIDUAGRARIA S.A. Aunado a lo anterior, se encuentra el negligente proceder de los administradores de la Fiduciaria, entre ellos el demandante, ya que no solo dejó de verificar la operación prohibida por la Ley, permitiendo el ingreso de dineros de regalías, sino 6 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones. que, además, omitió pedirle autorización a la Superintendencia Financiera

conforme lo establece el artículo 146, numeral 4, del Estatuto Organico del Sistema Financiero y realizar el estudio previo de los riesgos. Prueba de lo anterior, es la sanción impuesta por la Superintendencia Financiera a través de la Resolución núm. 1982 del 4 de diciembre de 2008, por la cual se afirmó que la FIDUAGRARIA S.A. dejó de actuar con profesionalismo y diligencia en el ejercicio de sus funciones, en el marco de los contratos de fiducia como el aquí analizado. Puso de presente que la declaratoria de responsabilidad fiscal del demandante tuvo como fundamento que sus deberes como Vicepresidente Comercial le exigían estructurar el negocio fiduciario previendo todos los riesgos inherentes al mismo, los cuales no fueron cumplidos a cabalidad, sumado a que se encuentra que el demandante, restringió la verificación del origen de los dineros ingresados a la normativa SIPLA. Insistió en que los argumentos expuestos evidencian que la estructuración del negocio fiduciario que permitió la inversión de dineros por parte de entidades territoriales, careció de solidéz y confiabilidad para los terceros inversionistas que tenían el carácter de beneficiarios en los términos del artículo 1226 el Código de Comercio. Afirmó que la FIDUAGRARIA S.A. sí fue administradora de recursos públicos y sus obligaciones no estaban limitadas al contrato que suscribió con CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA, ya que atendiendo lo pactado en el contrato y la definición establecida en el Código de Comercio sobre la fiducia mercantil, en el presente caso el fiduciante o fideicomitente es CHACÓN BERNAL ASOCIADOS

LTDA, el fiduciario la FIDUAGRARIA S.A. y el beneficiario o fideicomisario el Departamento del Meta, en razón de la oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición. Agregó que el hecho de que la fiduciaria no hubiese suscrito directamente la referida oferta, no la eximía del cumplimiento del deber de realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la fiducia, menos cuando fue ella la que estructuró el negocio y tenía pleno conocimiento del objeto del contrato, el cual era servir de fuente de pago de las obligaciones adquiridas por CHACÓN

BERNAL ASOCIADOS LTDA.

En lo que tiene que ver con el segundo de los cargos de nulidad, reiteró lo dicho en párrafos anteriores y recalcó el hecho de que el Vicepresidente Comercial de la FIDUAGRARIA S.A., en razón de sus funciones, sí tuvo intervención en el negocio celebrado con CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA y conoció de las incidencias de todos los contratos fiduciarios que se celebraron con esas características. Arguyó que la declaratoria de responsabilidad fiscal de los funcionarios de la Fiduciaria que intervinieron en la estructuración y ejecución del negocio fiduciario, obedeció a la naturaleza pública de la FIDUAGRARIA S.A., ya que esta circunstancia impedía tenerla como sujeto pasible de la acción fiscal, conforme lo indican los artículos 1º, 3º, 5º y 6º de la Ley 610. Asimismo, reiteró que se encuentra plenamente demostrado que los administradores de la FIDUAGRARIA S.A. fueron sumamente negligentes al

estructurar y celebrar un contrato fiduciario en el que no se previeron los riesgos inherentes al mismo, resultando injusto que el actor pretenda sostener que sus deberes se agotaron advirtiendo que al patrimonio autónomo no podían ingresar dineros sin la previa verificación del cumplimiento de las normas SIPLA, más aun si se tiene en cuenta que el señor Martínez Gómez ten