CE-25000-23-41-000-2013-02662-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / EXAMEN MÉDICO DE APTITUD PARA EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO – No se acreditó la calificación de aptitud / SOLDADO CONSCRIPTO / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a señora [E.I.A.] no acreditó la valoración previa que afirma, le había sido practicada a su hijo, en donde fue calificado como no apto por el Batallón de Infantería General “José Joaquín París”, de donde deviene claro que no existió vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y buena fe por parte de la entidad, por lo que el fallo impugnado será revocado en ese aspecto. ACCIÓN DE TUTELA / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / EXAMEN MÉDICO DE APTITUD PARA EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO – Declaró al soldado apto / PREEXISTENCIA DE ENFERMEDAD DEL SOLDADO – Las condiciones de salud del soldado están en alto riesgo de ser alteradas o desmejoradas / EXAMEN MÉDICO DE APTITUD PARA EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO – Realización de un nuevo examen que tenga en cuenta la preexistencia de enfermedad grave / VULNERACIÓN DEL DERECHO

FUNDAMENTAL A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL DERECHO

FUNDAMENTAL A LA DIGNIDAD HUMANA / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTEGRIDAD FÍSICA No obstante, la historia clínica de [N.J.B.A.], que aportó al expediente su señora madre, da

cuenta de síntomas y enfermedades que afectan su estado de salud e imposibilitan el esfuerzo físico. (…) En estas condiciones, la Sala estima que las condiciones de salud de [N.J.B.A.] se encuentran en un alto riesgo de ser alteradas o desmejoradas debido a las actividades desarrolladas durante su estadía en la institución militar, por lo que considera necesario que la entidad realice un nuevo examen de aptitud física teniendo en cuenta el historial clínico aportado por la señora [E.I.A.] a esta acción de tutela. Así las cosas, se confirmará el amparo de los derechos fundamentales a la salud, dignidad humana e integridad física, así como la orden impartida con el fin de que el Ejército Nacional realice un nuevo examen médico en las condiciones arriba referidas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-02662-01(AC)

Actor: ELIDA INES AVILA (AGENTE OFICIOSO DE NAREN JIMMAYL BUSTOS

AVILA)

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA Decide la Sala la impugnación y solicitud de nulidad formulados por el Ejército

NacionalGrupo de Caballería Mecanizado No. 12 “General Ramón Arturo Rincón

Quiñónez”, contra la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Elida Inés Ávila, actuando como agente oficiosa de su hijo Naren Jimmayl Bustos Ávila y por intermedio de abogado, presentó acción de tutela con el fin de que sean protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, petición, familia, salud, dignidad humana, bienestar integral y vida, presuntamente vulnerados por la Nación-Ministerio de Defensa-Batallón Caquetá “Gregorio Mejía”.

PRETENSIONES Las concreta así: “1. Cumplir con el debido proceso de reclutamiento, la dignidad humana, el principio de buena fe, solicitar el desacuartelamiento del joven, el derecho a la salud e integridad personal y en conexidad con la vida.

2. Que se ordene la entrega de la libreta militar sin costos.

3. Que se ordene la valoración integral.

4. Que se ordene a (sic) tratamiento integral siquiátrico y sicológico con terapias para reincorporarlo a la vida civil.

5. Que se cumpla con el debido proceso soldado (sic), se adelanten las acciones administrativas y judiciales por estos hechos tan reprochables e inhumanos”.

Fundamenta su petición en los siguientes hechos: Naren Jimmayl Bustos Ávila se presentó ante el Distrito Militar 1, con el fin de prestar el servicio militar obligatorio, no obstante, el Comité de Incorporación, Batallón de Infantería París lo declaró no apto para la actividad castrense, por tener trasplante en la nariz por obstrucción nasal y daños respiratorios debido a la falta de desarrollo de un pulmón y

problemas de asma. El día 23 de septiembre de 2013, cuando se desplazaba por el Alto de la Conejera, el joven fue retenido por uniformados del Ejército Nacional y enviado a la Escuela de Caballería, a pesar de que informó a los uniformados que su libreta militar se encontraba en proceso de expedición. Los familiares del Bustos Ávila acudieron a las instalaciones del Ejército Nacional con el fin de acreditar las afecciones de salud que padece, sin embargo se les informó que sería enviado al Caquetá y no les fue permitido entrevistarse con él. CONTESTACIÓN La Dirección de Negocios Generales y la Dirección de Personal del Ejército Nacional dieron respuesta al escrito de tutela, solicitando no vincular a dichas dependencias a la presente acción e informando que el oficio de notificación fue remitido a la Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas, al Batallón de Ingenieros No. 12 “General Liborio Mejía” y al Grupo de Caballería Mecanizado No. 12 “General Ramón Arturo Rincón Quiñónez”-GMRIN. PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante providencia del 2 de diciembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó los derechos al debido proceso, dignidad humana, salud, integridad física y buena fe del señor Naren Jimmayl Bustos Ávila y ordenó al Director de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional que adopte las gestiones administrativas necesarias para realizarle un examen médico con el fin de determinar su aptitud o no para prestar el servicio militar obligatorio y en caso de no resultar apto proceda a

su desacuartelamiento inmediato y a la expedición de su libreta militar, teniendo en consideración la normatividad que regula la cuota de compensación militar. Como fundamento de la decisión, adujo el Tribunal que ante la omisión de la entidad demandada en rendir el informe solicitado, debía dar aplicación al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 en el sentido de tener por ciertos los hechos expuestos en el escrito de tutela. Si bien no se allegó constancia alguna de que la libreta militar del señor Bustos Ávila se encuentre en trámite, es posible deducir de los documentos allegados, que en efecto padece de graves afecciones de salud que, de conformidad con los artículos 27 y 28 de la Ley 48 de 1993, podrían eximirlo de prestar el servicio militar obligatorio. En razón a ello, consideró que lo procedente es que la entidad demandada le practique un examen médico para determinar si su condición de salud le permite o no prestar el servicio militar. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN El Grupo de Caballería Mecanizado No. 12 “General Ramón Arturo Rincón Quiñónez” presentó escrito en el que formula una nulidad e impugna la decisión anterior, con fundamento en lo siguiente: En las instalaciones de la Unidad de Caballería se recibió el traslado de la acción de tutela el día 4 de diciembre de 2013, fecha para la cual ya había sido proferido el fallo de instancia, por lo que la decisión del Tribunal no contó con la versión de la demandada al emitir su pronunciamiento. En ese sentido, solicita la nulidad de lo actuado por no haberse otorgado el término de

traslado, pues no se tuvo en consideración el tiempo que toma realizar la notificación del auto que admite la acción de tutela, tiempo que es prolongado debido a que la sede del Grupo de Caballería se encuentra a varios kilómetros del perímetro urbano de FlorenciaCaquetá. Por otra parte, informó que Naren Jimmayl bustos Ávila fue incorporado por el Distrito Militar No. 47 de Cajicá-Cundinamarca y conducido por el Grupo de Caballería Mecanizado No. 12 “General Ramón Arturo Rincón Quiñónez”. En atención a lo dispuesto en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 48 de 1993, se realizó al soldado un examen médico minucioso por parte de los galenos de la entidad, quienes realizaron toma de radiografía de tórax y demás estudios tendientes a verificar el estado de sus pulmones, debido a la advertencia sobre las presuntas complicaciones de salud que la señora Elida Inés Ávila dio a conocer, con fundamento en lo cual, la médico general Carmen Amelia Gómez Rolón diagnosticó “paciente estable, no signos de dificultad respiratoria, en el momento sin complicaciones, se dan recomendaciones por signos de alarma, en el momento SLR en buenas condiciones”. Un nuevo examen se realizó el 28 de octubre de 2013, del cual se concluyó que es apto para prestar el servicio militar obligatorio, razón por la que no hay lugar a proceder al desacuartelamiento del soldado. Una vez recibida la notificación de la sentencia, el día 27 de diciembre de 2013, se ordenó al Cabo Primero Jorge Luis Sierra Vega que acudiera a la residencia de la señora Elida Inés

Ávila, con el fin de que acompañara al soldado Bustos Ávila, quien se encontraba disfrutando de permiso de fin de año, al Batallón de Sanidad, no obstante la señora se rehusó a que a su hijo le realizaran el examen indicando que no estaba interesada en el cumplimiento de la orden de tutela por cuanto tenía intenciones de demandar al Ejército Nacional. El 28 de diciembre de 2013, el Cabo Primero Sierra Vega se intentó comunicar al número móvil de la señora Ávila Elida Inés Ávila, quien “apagó” su celular y en su sitio de residencia fue imposible ubicarlos. Por lo anterior, no ha sido posible dar cumplimiento a la orden impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en fallo de tutela del 2 de diciembre de 2013. Para resolver, se CONSIDERA La señora Elida Inés Ávila acude a la acción de tutela como agente oficioso de su hijo Naren Jimmayl Bustos Ávila, para solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, petición, familia, salud, dignidad humana, bienestar integral y vida, los cuales considera vulnerados por el Ejército Nacional, al reclutar a su hijo a pesar de los padecimientos de salud que lo afectan, sin realizarle el correspondiente examen de ingreso. Previo a emitir un pronunciamiento de fondo, la Sala se pronunciará sobre la solicitud de nulidad planteada por el impugnante, quien afirma que existió una vulneración a su derecho de defensa y debido proceso, ocasionada por no haberse tenido en cuenta el término de

traslado del auto que admitió la presente acción y en consecuencia, para el momento en que recibió la notificación de dicha providencia, ya había sido proferido el fallo de primera instancia. Al respecto, no se advierte irregularidad alguna en el trámite de la acción de tutela que haga necesario un pronunciamiento de tal magnitud como la declaratoria de nulidad, máxime cuando se está ante la presunta vulneración de derechos de carácter fundamental. Mediante auto del 20 de noviembre de 20131, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó notificar al Comandante del Ejército Nacional al Director de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional y al Comandante del Batallón de Ingenieros No. 12 “General Liborio Mejía”, como en efecto se realizó el 22 de noviembre de ese mismo año2. De lo anterior se comprueba que la persona jurídica Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional fue efectivamente notificada y que le fue concedido un término de dos días para que rindiera el informe solicitado, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 2591 de 1991. En tratándose de grandes instituciones como ciertamente lo es el Ejército Nacional, es deber del juez, en aras de obtener mejores resultados en la respuesta, dirigir la notificación a la 1 Fls. 33 y 34. 2 Fls. 36 a 38. dependencia directamente relacionada con los hechos esbozados en el escrito de tutela; pero ello no resta responsabilidad a la entidad de redireccionar el escrito en caso de que ello sea necesario. En razón a lo expuesto, la petición de nulidad será denegada, por lo que se procede a

evaluar la presunta vulneración de los derechos fundamentales de Naren Jimmayl Bustos Ávila. La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El afectado podrá ejercerla por sí mismo o por quien actúe a su nombre. En el presente asunto, la señora Elida Inés Ávila presenta la acción de tutela en condición de agente oficioso de su hijo Naren Jimmayl Bustos Ávila, quien por encontrarse prestando el servicio militar obligatorio en el Caquetá, se halla frente a una imposibilidad de solicitar por sí mismo la protección de sus derechos. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, salud, integridad física y buena fe del señor Naren Jimmayl Bustos Ávila, por considerar que ante la evidencia de las afecciones de salud que padece y la ausencia de prueba alguna que demostrase que se había adelantado el procedimiento ordenado por ley para evaluar su aptitud física respecto del servicio militar, lo procedente era ordenar que se realizara el examen médico de rigor. Según la Ley 48 de 1993, que establece el procedimiento de la inscripción de personal con la finalidad de prestar el servicio militar obligatorio, el estudio de aptitud psicofísica es obligatorio y el inscrito se debe someter a tres exámenes médicos: el primero practicado por

Oficiales de Sanidad o Reclutamiento, el segundo es opcional por determinación de las autoridades de Reclutamiento o a solicitud del inscrito y el último que se deberá practicar entre los 45 y 90 días posteriores a la incorporación de un contingente. El texto de los artículos referidos al asunto en cuestión, es del siguiente tenor: “Artículo 15. Exámenes de aptitud sicofísica. El personal inscrito se someterá a tres exámenes médicos. Artículo 16. Primer examen. El primer examen de aptitud sicofísica será practicado por oficiales de sanidad o profesionales especialistas al Servicio de las Fuerzas Militares en el lugar y hora fijados por las autoridades de Reclutamiento. Este examen determinará la aptitud para el servicio militar, de acuerdo con el reglamento expedido por el Ministerio de Defensa Nacional para tal fin. Artículo 17. Segundo examen. Se cumplirá un segundo examen médico opcional, por determinación de las autoridades de Reclutamiento o a solicitud del inscrito el cual decidirá en última instancia la aptitud sicofísica para la definición de la situación militar. Artículo 18. Tercer examen. Entre los 45 y 90 días posteriores la incorporación de un contingente, se practicará un tercer examen de aptitud sicofísica para verificar que los soldados no presenten inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio militar”. Junto con el escrito de impugnación se allegó al expediente copia del acta del tercer examen3, suscrita por Naren Jimmayl Bustos Ávila y personal médico de la institución, en la que se concluyó que es apto para la prestación del servicio militar obligatorio.

3 Fls. 113 a 116. Se allegó además la “Hoja de Evolución” de fecha 15 de noviembre de 2013 de la Dirección de Sanidad4 en la que se relacionan sus antecedentes asmáticos, la toma de una radiografía de tórax y como observaciones, la de ser un paciente estable sin signos de dificultad respiratoria y sin complicaciones en el momento. De lo anterior, se colige que la entidad demandada cumplió con su deber de practicar el examen médico al Naren Jimmayl Bustos Ávila, del cual los especialistas concluyeron que la enfermedad que padece no afecta las actividades que deberá desempeñar durante el servicio militar, por lo que lo calificaron como apto para tal actividad. Por su parte, la señora Elida Inés Ávila no acreditó la valoración previa que afirma, le había sido practicada a su hijo, en donde fue calificado como no apto por el Batallón de Infantería General “José Joaquín París”, de donde deviene claro que no existió vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y buena fe por parte de la entidad, por lo que el fallo impugnado será revocado en ese aspecto. No obstante, la historia clínica5 de Naren Jimmayl Bustos Ávila que aportó al expediente su señora madre, da cuenta de síntomas y enfermedades que afectan su estado de salud e imposibilitan el esfuerzo físico: “Paciente con historia familiar alérgica personal y familiar, dados pro rinitis alérgica, dermatitis atópica, asma (última crisis en diciembre del 2009) y antecedente traumático con fractura de huesos propios de nariz, con manejo quirúrgico a los 7 años. Paciente consulta en control

anterior con agudización de sintomatología alérgica sin alivio con manejo famacológico en el momento. Trae hoy reporte paraclínicos solicitados (imagenológicos) que evidencian sinusitis maxilar y frontal etmoidal izquierda, obstrucción nasal parcial, concha bullosa, desviación septal. Rx tórax: cambios compatibles con proceso inflamatorio de paredes bronquiales, compatibles con antecedentes de asma. Al examen físico afebril, hidratado, rinorrea hialina abundante, asucultación pulmonar libre de agregados en el momento no signos de dificultad respiratoria, respiración oral continua y persistente. Además de que los síntomas imposibilitan el esfuerzo físico”. En estas condiciones, la Sala estima que las condiciones de salud de Naren Jimmayl Bustos Ávila se encuentran en un alto riesgo de ser alteradas o desmejoradas debido a las actividades desarrolladas durante su estadía en la institución militar, por lo que considera necesario que la entidad realice un nuevo examen de aptitud física teniendo en cuenta el historial clínico aportado por la señora Elida Inés Ávila a esta acción de tutela. Así las cosas, se confirmará el amparo de los derechos fundamentales a la salud, dignidad humana e integridad física, así como la orden impartida con el fin de que el Ejército Nacional realice un nuevo examen médico en las condiciones arriba referidas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA: DENIÉGASE la solicitud de nulidad de lo actuado, formulada por el Grupo de Caballería

Mecanizado No. 12 “General Ramón Arturo Rincón Quiñónez” del Ejército Nacional. 4 Fl. 117 5 Fls. 11 a 21. REVÓCASE la providencia proferida el 2 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto amparó el derecho fundamental al debido proceso. En su lugar, deniégase el amparo el derecho fundamental al debido proceso. CONFÍRMASE en lo demás, de conformidad lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO