CE-25000-23-41-000-2013-02676-01(ACU)-2014

AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA EN ACCION DE CUMPLIMIENTO - Es susceptible de apelación Es necesario recordar que si bien el artículo 16 de la Ley 393 de 1997 dispone que Las providencias que se dicten en el trámite de la Acción de Cumplimiento, con excepción de la sentencia, carecerán de recurso alguno, salvo que se trate del auto que deniegue la práctica de pruebas..., esta Corporación ha entendido que el auto que rechaza la demanda es susceptible de apelación teniendo en cuenta que aún no se ha dado trámite a la acción misma.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 16

NOTA DE RELATORIA: Al respecto, consultar providencia de Sala Plena, auto del 27 de junio de 2000, exp. ACU-1443. C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

RENUENCIA - Requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento El inciso segundo del artículo 8 de la Ley 393 de 1997 en concordancia con el numeral 5 del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, que con la demanda el actor aporte la prueba de haber requerido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la entidad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. Para la satisfacción de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que el

reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8 / LEY 393 DE 1997ARTICULO 10

NOTA DE RELATORIA: Al respecto, consultar providencia del 20 de octubre de 2011, exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo.

AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA - Se revoca porque se declara cumplido el requisito de constitución en renuencia Concluye la Sala que concurren en el sub examine los requisitos exigidos para que se tenga como cumplido el requisito referido a la constitución en renuencia, al mediar el requerimiento previo a la presentación de la demanda con la indicación expresa de la norma cuyo cumplimiento se pretende y la respuesta negativa de la entidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-02676-01(ACU)

Actor: ULISES DIAZ OTAVO

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL La Sala se pronuncia sobre la impugnación interpuesta por el señor Ulises Díaz Otavo contra el auto de 22 de noviembre de 2013, mediante el cual la Subsección “B”, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la

demanda presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Ulises Díaz Otavo, por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda, en ejercicio de la acción de cumplimiento, contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, con el fin de solicitar el cumplimiento del artículo 91 de la Ley 1437 de 20111, el cual considera incumplido con ocasión de la Resolución No. 3097 del 28 de agosto de 2012 del Director General de la Policía Nacional “Por la cual se declara la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución No. 01080 del 27 de marzo de 2008 de la Dirección General de la Policía Nacional.”2 1.2. Hechos  Mediante Resolución No. 01080 del 27 de marzo de 2008, proferida por el Director General de la Policía Nacional, se dispuso el retiro del servicio activo de la institución del señor Ulises Díaz Otavo3, por encontrarse incurso en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 20024. 1 Folio 3. 2 Folio 6. 3 El actor tenía el grado de Subintendente. 4 La norma consagra como causal de inhabilidad para desempeñar cargos públicos: “2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción.”  Mediante providencia de 12 de junio de 2012, la Inspectora Delegada

Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá, revocó el fallo de 18 de mayo de 2007, por medio del cual se había sancionado disciplinariamente al señor Díaz Otavo, en el proceso No. COPE3-2007-123.  En virtud de haber desaparecido la causal de inhabilidad que sirvió de fundamento al acto administrativo de desvinculación, el Director General de la Policía Nacional profirió la Resolución No. 03097 de 28 de agosto de 2012 “Por la cual se declara la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución No. 01080 del 27 de marzo de 2008 de la Dirección General de la Policía Nacional”.  En la citada resolución se reconoció como tiempo de servicio, para efectos de liquidación de salarios y prestaciones sociales, el periodo comprendido entre el 12 de junio de 2012, fecha de la revocatoria del fallo dentro de la investigación COPE3-2007-123 y la de notificación del acto que dispuso la pérdida de fuerza ejecutoria.  Desde agosto del año 2012 el accionante ha presentado “siete (7) peticiones para que la administración restablezca el ordenamiento, modifique la Resolución5 reconociendo el tiempo que estuvo destituido y ordene el pago de los dineros dejados de percibir. En respuesta la Policía Nacional reenvía el oficio S-2012-268025, indicando que son peticiones reiterativas y que se entienden atendidas.” 6  Finalmente, como quiera que el peticionario consideró que se le estaba dando un tratamiento diferente al de otros compañeros que se encontraban en idéntica situación y que se le debía pagar todo el tiempo que estuvo

retirado de la institución, interpuso la acción de cumplimiento de la referencia. 1.3. Pretensión Dentro del escrito de demanda se precisó la siguiente: “[…] solicito al señor Juez declarar que la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, en el artículo segundo (2º) de la Resolución No. 03097 del 28 de agosto de 2012, desconoció el artículo 91 de la Ley 1437, en concordancia con la Constitución Política Nacional (Derecho de igualdad y legalidad). 5 El actor hace referencia a la Resolución No. 03097 de 2012. 6 Folio 3. Como consecuencia de lo anterior se ordene modificar el acto administrativo reconociendo como tiempo de servicio el período que permaneció destituido el señor Ulises Díaz Otavo y se disponga el pago de los emolumentos dejados de percibir, según se decretó en el caso de los uniformados citados en el numeral 7 de las consideraciones.”7 I.4. Fundamento de la acción El peticionario señaló que en casos que guardan identidad fáctica con el suyo se reconocieron y pagaron los salarios dejados de percibir8, desde la fecha en que fueron desvinculados de la institución hasta la del reintegro, de tal manera que la decisión en su caso se torna inconstitucional. 1.5. Trámite de la acción La demanda correspondió por reparto a la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en auto de 22 de noviembre de 2013 la rechazó de plano. En la referida providencia el a quo consideró que el actor no acreditó la constitución en renuencia exigida como

requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción. Estimó que aun cuando el accionante presentó dos peticiones ante la Dirección General de la Policía Nacional y en ellas señaló el desconocimiento del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 “es claro que el propósito no era conseguir que la Policía cumpliera la norma, como se exige para el ejercicio de la acción, sino la modificación de un acto administrativo y el reconocimiento de los salarios y prestaciones correspondientes al lapso en que el actor estuvo desvinculado del servicio.”9 Estimó que el desconocimiento de la disposición fue alegado genéricamente por la apoderada del demandante, sin que se haya especificado “en forma concreta y precisa el alcance del respectivo mandato en procura de su cumplimiento, como era necesario para verificar la renuencia de la institución.” 10 7 Folio 3. 8 Citó los casos de: Agentes Wilmer Alonso Holguín Niño – Resolución No. 00756 de 18 de marzo de 2010; Patrullero Luis Jairo Granados Duarte – Resolución No. 01407 de mayo 4 de 2011; Patrullero Jesús Arley Mosquera Delgado – Resolución No. 0324 de 9 de febrero de 2010; Patrullero José Arturo Pinzón Montilla – Resolución No. 3729 de 12 de octubre de 2011. 9 Folios 23 a 24. 10 Folio 24. 1.6. Impugnación El 27 de noviembre de 2013 la apoderada del demandante presentó escrito en el que impugnó la decisión de instancia; ratificó los argumentos expuestos en la demanda de cumplimiento. Afirmó que tratándose de una acción constitucional

que pretende reivindicar un derecho vulnerado por la parte accionada, no resulta procedente que se rechace de plano por “una mera formalidad”. Afirmó que ha presentado peticiones ante el Director General de la Policía Nacional, encaminadas a que se revoque el acto administrativo cuestionado y que las mismas no han sido respondidas en legal forma. Finalmente, solicitó admitir la acción de cumplimiento, que se hiciera un estudio de fondo a su caso y que se adoptara una decisión favorable a sus pretensiones.11

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia En primer lugar es necesario recordar que si bien el artículo 16 de la Ley 393 de 1997 dispone que “Las providencias que se dicten en el trámite de la Acción de Cumplimiento, con excepción de la sentencia, carecerán de recurso alguno, salvo que se trate del auto que deniegue la práctica de pruebas...”, esta Corporación ha entendido que el auto que rechaza la demanda es susceptible de apelación teniendo en cuenta que aún no se ha dado trámite a la acción misma12. (Negrilla fuera de texto) De igual forma, se advierte que esta Sala es competente para conocer la impugnación contra la providencia de la Sección Primera de Decisión del Tribunal Administrativo Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 150 y el 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer de las “apelaciones contra las providencias

susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 11 Folios 26 y 27. 12 Consejo de Estado, Sala Plena, auto de 27 de junio de 2000. Rad. ACU-1443. C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 2.2. Problema jurídico La Sala debe determinar si las razones del rechazo de la demanda de cumplimiento se ajustan o no a la normativa que rige esa acción, esto es, establecer si como lo decidió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la demanda debía rechazarse por cuanto no se acreditó la constitución en renuencia exigida como requisito de procedibilidad para su ejercicion o, si por el contrario, se debe revocar la decisión y ordenar al Tribunal que continúe con el estudio de los demás elementos consagrados en la ley para la admisión del libelo. 2.3. El requisito de renuencia El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997 en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, que con la demanda se aporte la prueba de haber requerido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la entidad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercerla. Para la observancia de este requisito de procedibilidad es importante tener en

cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”13. Para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante en su petición haga mención explícita y expresa a que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y, que de este pueda inferirse el propósito de agotar la exigencia en mención. 2.4. Análisis del caso concreto 13Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el solicitante pretende el cumplimiento del artículo 91 del Capítulo Octavo de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor literal es: “LEY 1437 DE 2011 (Enero 18) Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CAPITULO OCTAVO ARTÍCULO 91. Pérdida de Ejecutoriedad del acto administrativo: Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Perderán obligatoriedad y, por tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le corresponda para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan vigencia.” Con el fin de acreditar el cumplimiento del requisito de renuencia, el actor acompañó a la demanda los siguientes documentos:  Memorial radicado en la Dirección General de la Policía Nacional el 10 de septiembre de 2012, con el asunto: “Requisito de procedibilidad Artículo. 8º Ley

393”. En el escrito, previo recuento de los antecedentes que dieron lugar a la expedición de la Resolución No. 03097 del 28 de agosto de 2012, por medio de la cual se ordenó el reintegro del Subintendente Ulises Díaz Otavo, al cargo que venía desempeñando, como consecuencia de haberse declarado la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de desvinculación, se solicita: “modificar la resolución de reintegro reconociendo el tiempo y pago de los emolumentos que dejó de percibir durante el lapso que estuvo retirado del servicio, en cumplimiento del artículo 13 de la Constitución Política, artículo 91 y siguientes del Código Contencioso Administrativo (sic) y la propia Resolución 03097 del 28 de agosto de 2012, pues se está desconociendo flagrantemente el derecho de igualdad.”14 14 Folio 9.

 Memorial radicado el 9 de julio de 2013, con el asunto: “Cumplimiento del artículo 8 de la Ley 393”. En este escrito la apoderada del peticionario solicita modificar el artículo 2º de la resolución que dispuso reconocer el tiempo de servicios para efectos de liquidación de salarios y prestaciones desde la fecha de revocatoria de la sanción disciplinaria -12 de junio de 2012hasta la notificación del acto administrativo que dispuso su reintegro, por considerar que contraviene el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011. Concretamente pidió “Reconocer como tiempo de servicio el tiempo que permaneció retirado de la institución y en consecuencia de lo anterior ordenar la cancelación de los haberes y emolumentos dejados de percibir.”15 De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que se encuentra probado que los escritos de fechas 28 de agosto de 2012 y 9 de julio de 2013 suscritos por la apoderada judicial del señor Ulises Díaz Otavo tuvieron el ánimo, la intención y el propósito de agotar el requisito de constituir en renuencia a la entidad estatal. Así lo manifestaron, tanto al momento de indicar el “asunto” al que se referían las solicitudes, como al encaminar la petición a que se observara por parte de la entidad el contenido del 91 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, está acreditado que la Policía Nacional dio respuesta a las peticiones del actor y se negó al cumplimento de la norma demandada pues sostuvo que, dadas las condiciones particulares del actor, no tenía derecho al pago ni al

reconocimiento de las prestaciones reclamadas. En efecto, la Dirección General de la Policía Nacional, remitió el Oficio No. S2012-268025 SEGEN-ARJUR 15.1 de 4 de octubre de 2012, en el cual le informó a la apoderada del peticionario sobre la imposibilidad jurídica de modificar la decisión contenida en el acto administrativo censurado y, en consecuencia, negó el reconocimiento prestacional reclamado. Fundamentó la decisión en los siguientes razonamientos: “1. La pérdida de fuerza ejecutoria ataca la eficacia del acto administrativo, significando con ello que la Resolución 1080 del 27 de marzo de 2008, “Por la cual se retira del servicio activo a un subintendente de la Policía Nacional por inhabilidad” no es inexistente puesto que no fue revocada o derogada en sede administrativa ni mucho menos anulada en sede jurisdiccional.

2. Al no haber sido atacada la resolución No. 1080 del 27 de marzo de 2008, en sede judicial, la presunción de legalidad de la misma permanece incólume, máxime cuando los efectos jurídicos de la revocatoria directa que produjo el decaimiento del referido acto 15 Folio 27 del cuaderno principal. administrativo son ex nunc, es decir, rigen hacia el futuro, por lo tanto, las situaciones jurídicas consolidadas durante el interregno de vigencia jurídica del acto administrativo, se mantendrán indemnes, con el objeto de preservar la seguridad jurídica y hacer efectiva la presunción de legalidad que lleva inmerso todo acto administrativo.”16

No obra en el expediente la respuesta a la segunda petición, no obstante lo cual el

actor manifiesta en su demanda que se contestó expresando que se trataba de peticiones reiterativas, por lo que la entidad se remitía a la respuesta anterior. De lo expuesto, concluye la Sala que concurren en el sub examine los requisitos exigidos para que se tenga como cumplido el requisito referido a la constitución en renuencia, al mediar el requerimiento previo a la presentación de la demanda con la indicación expresa de la norma cuyo cumplimiento se pretende y la respuesta negativa de la entidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto de 22 de noviembre de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para, en su lugar, DECLARAR cumplido el requisito de constitución en renuencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Subsección “B”, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA 16 Folio 15.