CE-25000-23-41-000-2013-02770-01-2020

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / RESPONSABILIDAD FISCAL – Elementos / GESTOR FISCAL – Lo es el Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR [E]l servidor público […] desde el punto de vista funcional y orgánico, tal como se aprecia en la relación de actividades y labores que le correspondía llevar a cabo, se desempeñó como gestor fiscal, mientras ejerció como Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR, habida cuenta que administraba fondos públicos, tuvo asignada la dirección y control de los procesos y recursos financieros, la proposición y ejecución de las políticas administrativas y financieras, permaneciendo, durante ese lapso, habilitado para definir el origen, disposición y destino de los dineros de esa Corporación Autónoma, resultando así innegable su calidad de gestor fiscal. GESTIÓN FISCAL – Concepto Se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / CONTRATO DE COMISIÓN PARA

LA COMPRA Y VENTA EN EL MERCADO ABIERTO DE LA BOLSA NACIONAL AGROPECUARIA – Entre la CAR y la sociedad Corredores del Caribe CORCARIBE S.A. / SOCIEDAD CORREDORES DEL CARIBE, CORCARIBE S.A. - Liquidación / RESPONSABILIDAD FISCAL – Del Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR por permitir que dineros de la entidad fueran objeto de operaciones por fuera de la Bolsa Nacional Agropecuaria BNA y de su Cámara de Compensación / RESPONSABILIDAD FISCAL A TÍTULO DE CULPA GRAVE – Por no manejar los dineros públicos con aquel cuidado que, aun las personas negligentes o de poca prudencia, suelen emplear en sus negocios propios Con relación a la conducta desplegada por el actor, la Sala encontró que cuando este asumió el cargo de Subdirector Administrativo y Financiero, la CAR tenía colocados unos dineros con CORCARIBE S.A., inversiones que habían iniciado en el año 2003 con la entrega de recursos que, a 31 de diciembre de esa vigencia, ascendían a la suma de $12.289.252.000.00, aproximadamente, frente al portafolio total que era de $18.507.658.000.00. En concreto, a través de los oficios de 27 de febrero de 2004; 2004-0000-04067-2 de 5 de abril de 2004; 2004-0000-04780-2 de 28 de abril de 2004; 2004-0000-05349 de 11 de mayo de 2004 y 2004-0000-05655-2 de 17 de mayo de 2004, el señor […], de forma ligera y descuidada, ordenó la

prórroga de algunas operaciones de la CAR con CORCARIBE S.A., sin verificar que los respectivos movimientos, efectivamente, se realizaran en el mercado bursátil y con el respaldo de la Cámara de Compensación de la BNA. Lo anterior, sumado a que, al final, mediante comunicación de 21 de mayo de 2004, autorizó que, a partir de esa fecha y de conformidad con el último cuadro de vencimiento de las inversiones, las operaciones fuesen renovadas indefinidamente, hasta tanto la directora general de la CAR tomara una decisión en la materia, para lo cual dispuso, además, que en el momento en que la Corporación Autónoma requiriera la liquidación de tales inversiones, se informaría a CORCARIBE S.A. con mínimo cinco días de anticipación. […] Quedó evidenciado que, al cabo de los vencimientos de tales operaciones que venían haciéndose en la BNA, por cuenta de la CAR y con el Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co amparo de la Cámara de Compensación de la BNA, el señor […] no solicitó los recursos, sino que, por el contrario, autorizó y/o permitió que dineros que hoy permanecen impagos, fuesen objeto de operaciones por fuera del mercado bursátil y sin la intervención de la mencionada Cámara. […] En desarrollo de su labor, el señor […], debía verificar las operaciones con CORCARIBE S.A., cerciorarse que fuesen seguras y cumplieran con lo pactado en las ‘Cláusulas básicas del mandato sin representación, para operaciones de compra y venta de mercado abierto’, contrato

vigente durante el tiempo que aquel desempeñó el cargo de Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR, es decir que las transacciones se estuvieran haciendo a través de la BNA y fuesen honradas mediante su Cámara de Compensación, todo lo cual no sucedió. […] El señor […] actuó con falta de pericia en la dirección, control y administración de los recursos financieros de la CAR, al no exigir las respectivas certificaciones de la Cámara de Compensación de la BNA como respaldo de las operaciones realizadas, ni revisar, con el más mínimo rigor, los comprobantes de negociación de la BNA que CORCARIBE S.A. allegó a la entidad pública. De haberlo hecho, habría detectado que los recursos públicos, en cuantiosos montos, no se estaban invirtiendo en la citada BNA -en contravía de lo establecido en las ‘Cláusulas básicas del mandato sin representación, para operaciones de compra y venta de mercado abierto’ de 1o. de mayo de 2003-, ni a través de su Cámara de Compensación. Ante la completa inseguridad de los dineros públicos, el actor no debió autorizar la prórroga de dichas inversiones, reinversiones y operaciones, en perjuicio de lo cual los dejó desprotegidos. Lo anterior, permite concluir, sin lugar a duda, que la conducta desplegada por el señor […], se desplegó a título de culpa grave en los términos del artículo 63 del Código Civil, al ser evidente que no manejó los recursos ajenos -dineros públicos de la CAR-, con aquel cuidado que, aun las personas negligentes o de poca prudencia, suelen emplear en sus negocios propios;

una cantidad millonaria de recursos no podía permanecer invertida en una comisionista de bolsa, sin por lo menos constatarse que sus operaciones se harían, efectivamente, en el mercado abierto de la BNA, y contarían con el amparo de su Cámara de Compensación, toda vez que, lo contrario implicaba dejarlos sin garantía y en total desprotección, como en efecto sucedió. Su actuación es gravemente culposa, al dar inicio a unas operaciones y prorrogar otras, sin exigir, en ambos casos, el respaldo del comprobante de bolsa y la certificación del aval de la Cámara de Compensación de la BNA, sin constatar que en los documentos figuraba en la casilla de mandante un Nit distinto al de la CAR, -que debía ser la titular de las inversiones que se estaban efectuando con recursos públicos-, ni se percató que en los oficios en los que se informaba el movimiento, el número de las operaciones se registraba a mano, muy a pesar de que el resto del formulario se encontraba digitalizado. Todo ese comportamiento omisivo en unos casos, y en otros activo, contribuyó notablemente a que CORCARIBE S.A. inobservara el contrato de mandato suscrito con la CAR y realizara movimientos por fuera de la BNA, sin el respaldo de su Cámara de Compensación, con la consecuencia de que los incumplimientos de las operaciones por parte de las sociedades comisionistas, no eran asumidos y pagados al no estar respaldados u honrados por la referida Cámara de Compensación, quedando así al descubierto la responsabilidad fiscal del actor ante su despliegue descuidado y peligrosamente distraído en operaciones financieras ajenas de semejante envergadura.

CONTRATO DE COMISIÓN PARA LA COMPRA Y VENTA EN EL MERCADO ABIERTO DE LA BOLSA NACIONAL AGROPECUARIA – Entre la CAR y la

sociedad Corredores del Caribe CORCARIBE S.A. / SOCIEDAD CORREDORES DEL CARIBE, CORCARIBE S.A. - Liquidación / RESPONSABILIDAD FISCAL – Del Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR por permitir que dineros de la entidad fueran objeto de operaciones por fuera de la Bolsa Nacional Agropecuaria BNA y de su Cámara de Compensación / DAÑO PATRIMONIAL

EN RESPONSABILIDAD FISCAL

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El daño patrimonial, en cabeza del señor […], fue tasado con fundamento en los dineros públicos extraviados, de conformidad con el monto calculado, reconocido, pagado y aún pendiente de restitución en las reclamaciones 77, 78, 79, 80, 82, 83, 84, 85 y 87 del proceso liquidatorio de CORCARIBE S.A., sumas en cuya pérdida aquél participó con el despliegue de las conductas atrás observadas, por un valor indexado de $1.880.425.418.00. PRUEBA PERICIAL – Procedencia / DICTAMEN PERICIAL – Requisitos para su eficacia / DICTAMEN PERICIAL – Apreciación y valoración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Sala, al respecto, advierte que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 226 del CGP, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos

que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, por lo que no serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho; el perito debe informarle razonadamente al juez lo que, de acuerdo con esos conocimientos especializados, sepa de los hechos que se sometan a su consideración; el dictamen debe ser personal y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas, por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad. Para que el peritaje tenga eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido como lo son la conducencia en relación con el hecho a probar, la idoneidad del perito en el conocimiento de la materia, su imparcialidad, la debida fundamentación del dictamen, la existencia de conclusiones claras, precisas y detalladas, que sean consecuentes con las razones expuestas, que no se haya probado una objeción por error grave, que no exista retracto de este por parte del perito y que no existan otras pruebas que lo desvirtúen. […] Al apreciar la referida experticia, la Sala debe reiterar, en primera medida, lo concluido por el Tribunal en cuanto a la ineficacia probatoria del mencionado dictamen pericial; esto es, que al efectuarse la valoración íntegra de las pruebas obrantes en el caso sub lite, al igual que el Ministerio Público, se advierte, de un lado, que muy a pesar de la delimitación de preguntas efectuada por el a quo, al rendir el informe el perito desborda el objeto de la prueba, llegando incluso a

sugerir, en reiteradas ocasiones, que el ente de control fiscal no debió declarar la responsabilidad fiscal del señor Andrés Botero Arbeláez, debido a que no estaban configurados los requisitos para ello; análisis de derecho que no le fue encomendado al perito economista […], por cuanto el estudio de legalidad de los actos acusados le corresponden al Juez y no a los auxiliares técnicos de la administración de justicia. Lo anterior aunado a que, de la lectura del peritaje, es cierto que resulta evidente la ausencia de explicación metodológica y de exposición de fuente y razones de las conclusiones del dictamen. CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo Esta Corporación ha señalado, entonces, el criterio objetivo-valorativo de la condena en costas que implica: i) objetivo porque no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto y ii) valorativo porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que, en el caso sub examine, no hay lugar a imponer condena en costas a la parte actora, en la medida que no se acreditó su causación, es decir, no aparece evidencia alguna que demuestre los gastos en que incurrió la parte demandada para su defensa, por lo que se procederá a revocar

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parcialmente la sentencia impugnada en ese sentido y, en su lugar, no se condenará en costas a la parte vencida.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 3330-1805 DE 1998 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 226 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-02770-01

Actor: ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 30 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera,

Subsección “B”

TESIS: SE CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA EN CUANTO DENEGÓ LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA QUE PROCURA LA NULIDAD DEL FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL NÚM. 00003 DE 25 DE FEBRERO DE 2013, AUTO NÚM. 000346 DE 17 DE ABRIL DE 2013 Y AUTO NÚM. 000199 DE 3 DE

MAYO DE 2013, EXPEDIDOS POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA EN CONTRA DE ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, EN SU CALIDAD DE SUBDIRECTOR ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO DE LA CAR. NO SE DESVIRTUÓ LO PROBADO POR EL ÓRGANO DE CONTROL, EN CUANTO A LA CONDUCTA QUE DESPLEGÓ EL ACTOR EN LA PRÓRROGA Y REINVERSIÓN DE LAS OPERACIONES DISCRIMINADAS EN LAS RECLAMACIONES NÚMS. 77, 78, 79, 80, 82, 83, 84, 85 Y 87. NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE

VENCIDA POR AUSENCIA PROBATORIA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 30 de agosto de 20181 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante. I.- ANTECEDENTES 1 Folios 1 a 59, cuaderno núm. 3. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.1.- El señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, abogado en ejercicio, actuando en nombre propio2, invocando el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, presentó demanda3 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual formuló las siguientes

pretensiones: “[…] 1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 00003 de 25 de febrero de 2013, dictado dentro del proceso No. 01-07, expedido por la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República, en el cual se declararon responsables fiscales, entre otros, al demandante, y se ordenaron otras medidas.

2. Que, igualmente, se declare la nulidad del fallo de primera instancia Auto No. 000346 de 7 de abril de 2003, que no accedió a reponer el fallo que se alude en la pretensión anterior.

3. Que, igualmente, se declare la nulidad del fallo de segunda instancia Auto No. 000199 de fecha mayo 03 de 2013, proferido dentro del mencionado proceso de responsabilidad fiscal 01-07, mediante el cual se confirmó el fallo de primera instancia.

4. Que, a título de restablecimiento del derecho lesionado, se declare: 4.1. Que no hay lugar a deducir responsabilidad fiscal alguna contra el demandante y, por consiguiente, no es procedente exigir el pago de suma alguna con fundamento en los referidos fallos. 4.2. Que se ordene la cancelación de la inscripción realizada en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la República y se ordene el levantamiento inmediato de todas y cada una de las medidas cautelares ordenadas y practicadas en contra del demandante. Incluida la cancelación de la inscripción al grupo SIRI de la Procuraduría General de la Nación, para el registro de

inhabilidades y la cancelación en los registros contables de la CAR […]”. I.2.- Como hechos relevantes para las resultas del proceso, la parte actora indicó, en síntesis, que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en adelante CGR, profirió el Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 00003 de 25 de febrero de 2013, mediante el cual declaró fiscal y solidariamente responsable, entre otros, al 2 Actuó por intermedio de apoderado en la audiencia inicial y alegatos de conclusión de primera instancia. 3 Folios 1 a 49. Subsanada con escrito de 21 de enero de 2014 (folios 469 a 477). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, en su condición de Subdirector Administrativo y Financiero de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA DE CUNDINAMARCA, en adelante CAR, desde el 27 de enero hasta el 25 de mayo de 2004, en cuantía indexada de mil ochocientos ochenta millones, cuatrocientos veinticinco mil, cuatrocientos dieciocho pesos ($1.880.425.418.00), correspondiente a las reclamaciones núms. 77, 78, 79, 80, 82, 83, 84, 85 y 87, efectuadas por la CAR ante la liquidación obligatoria de la empresa CORREDORES DEL CARIBE S.A., en adelante CORCARIBE S.A.; que, luego, profirió el Auto núm. 000346 de 17 de abril

de 2013, por el cual se resolvieron unos recursos de reposición contra el fallo con responsabilidad fiscal, se conceden los de apelación y se rechazan otros y, posteriormente, el Auto núm. 000199 de 3 de mayo de 2013, con el que se resolvieron unos recursos de apelación. En ese contexto, llamó la atención sobre la temporalidad en que acaeció la conducta reprochada por la CGR (entre el 23 de diciembre de 2004 y el 19 de julio de 2005), e indicó que los hechos sucedieron meses después de que su renuncia le fuese aceptada, por lo que su labor como Subdirector Administrativo y Financiero cesó el 26 de mayo de 2004; que la única responsable es la directora de la CAR para la época de los hechos, señora Gloria Lucia Álvarez Pinzón, muy a pesar de que mediante el Auto núm. 0141 del 1o. de marzo de 2010, la acción fiscal cesó en contra de ésta y se aperturó respecto del señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ y otros; y que gracias a las pruebas por él aportadas, la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la CGR, el 1o. de julio de 2010, mediante Auto núm. 000414, revocó los artículos primero y segundo del Auto núm. 0141 de 1o. de marzo de 2010, a través de los cuales se había dispuesto la cesación de la acción fiscal y el archivo del proceso de responsabilidad fiscal frente a la señora Gloria Lucia Álvarez Pinzón. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que en el año 2003, en virtud de operaciones con CORCARIBE S.A., la CAR le entregó recursos por $20.252.228.719 y los rendimientos prometidos por dichas colocaciones eran de $868.525.728; de tales sumas, la comisionista le devolvió $8.831.612.932, con lo que, al cerrar el año, seguían invertidos $12.289.251.515; y que tales cifras muestran claramente la forma como se manejaban las inversiones en CORCARIBE S.A. y los grandes rendimientos, situación que imprimía mayor responsabilidad a la hora de retirar del mercado sin una justa causa dichas inversiones, poniendo en riesgo disciplinario y fiscal dejar de producir los rendimientos esperados dentro del manejo del portafolio de inversiones de la CAR. Señaló que durante el término en que fungió como Subdirector Administrativo y Financiero (desde el 27 de enero de 2004 y hasta el 25 de mayo de 2004), desarrolló su gestión dentro de los parámetros de la Resolución núm. 842 de 3 de julio de 1998, a través de la cual se reglamentaba, para ese entonces, el manejo de los recursos para inversión de la CAR. Aclaró que dicha disposición reglamentaria estuvo vigente hasta el 15 de julio de 2004, fecha en la que la Directora General de la CAR expidió la Resolución núm. 0695 (derogatoria de la Resolución 842 de 1998). Insistió en que es un hecho que su gestión no pudo permear actos y decisiones futuras, máxime cuando estas contravienen los actos y sugerencias que sí desplegó cuando

ostentaba la calidad de Subdirector Administrativo y Financiero. Recordó que siete meses después de su salida, de múltiples prórrogas a las inversiones aún no redimidas por la CAR e iniciadas en el 2003, se invirtieron por fuera de la Cámara de Compensación de la Bolsa Nacional Agropecuaria, en adelante BNA, $2.750.000.000 de pesos, -que equivalen al 50% de los recursos perdidos-, extendiéndose así las inversiones que quedaban sin redimir a seis meses de término fijo, situación que, expresamente, está prohibida por la Resolución núm. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 842 de 3 de julio de 1998, que posibilitó el desfalco a la CAR, que nada tuvo que ver con su gestión; y que diecisiete meses después de su renuncia, se le hace responsable por no haber detectado este hecho durante su gestión de escasos 4 meses, en los que obtuvo una utilidad de casi $1.000.000.000, producidos a través de la comisionista CORCARIBE S.A., de la que nadie dudaba de su honorabilidad que, precisamente, el comisionista utilizó también para estafar a la CAR y a otras entidades del Estado. Agregó que todas las operaciones de la CAR con CORCARIBE S.A. terminaron haciéndose por fuera de la BNA y sin el amparo de su Cámara de Compensación, tal como se colige de lo certificado por esta a la entonces Superintendencia de Valores, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, respecto de que, a 12 de julio de

2005, la CAR no contaba con inversiones vigentes que debieran ser honradas por dicha Cámara. Que dichas irregularidades llevaron a que la Superintendencia de Valores, mediante la Resolución núm. 630 del 1o. de agosto de 2005, tomara la posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de CORCARIBE S.A., lo que demuestra que la comisionista actuó fraudulentamente desconociendo los mandatos impartidos, pero ni las prórrogas ni el acto administrativo que regaló el portafolio y permitió inversiones superiores a 90 días, ocurrieron durante la gestión del señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, sino en la de su sucesor así como en la de la Directora de la CAR de esa época. I.3.- Como normas violadas, la parte actora señaló los artículos 1º, 2º, 6º, 29, 83, 121, 123, inciso final, 210 inciso 2, 267 y 268 de la Constitución Política; 97, 98, 99, 100, 101, 102, 117, 118, inciso 3° y 119, de la Ley 1474 de 12 de julio de 20114; 174, 175, inciso 2°, 137 y 138 del CPACA; 174, 175, 177, 179, 180 y 187 del Código de Procedimiento Civil, en adelante CPC; 63 y 2544 del Código Civil, en adelante CC; 4 “[…] Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública […]”.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 a 24 del Código de Comercio en adelante de CCO; y 3º y 6º de la Ley 610 de 15 de agosto de 20005, para lo cual arguyó que los actos acusados se expidieron con violación de la ley, falta de competencia, desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, en forma irregular, desviación de poder y falsa motivación. En el concepto de la violación sostuvo, en resumen, que se violó la Constitución Política por cuanto la CGR, como órgano de control, no debería actuar por fuera de los límites impuestos por la ley para el ejercicio del poder público; los fallos proferidos en contra del señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ no atienden al valor de la justicia, la efectividad de los derechos, ni de la equidad, en tanto desconocen el material probatorio aportado por el investigado en sede administrativa y asigna a su actuar una consecuencia jurídica no prevista por la normatividad. Además, desconocen el principio de buena fe y confianza legítima, violan el derecho al debido proceso, de aplicación en el derecho sustancial y no atiende al principio de congruencia entre lo probado y lo fallado o decidido. Señaló que las conductas endilgadas al imputado fueron calificadas como dolosas, sin que se expusieran argumentos objetivos, claros y precisos que sirvieran de fundamento para hacer dicha calificación. Por el contrario, consideró que en el expediente administrativo existían pruebas suficientes de su actuar diligente y cuidadoso con todo el portafolio

de inversiones, en especial de CORCARIBE S.A. Así mismo, estimó que la CGR fundó su responsabilidad específicamente en el supuesto de un manejo poco cuidadoso de los recursos de la CAR que eran administrados por CORCARIBE S.A., por lo que permitió inversiones o prórrogas, sin las debidas garantías. Expuso que se violó la ley toda vez que se produjo un fallo de responsabilidad fiscal que, en primera y segunda instancia, omitió valorar y evaluar las pruebas y los hechos aportados y expuestos por el investigado, en particular, el escrito de renuncia 5 “[…] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías […]”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al cargo, en el que éste advertía sobre la administración de las inversiones en CORCARIBE S.A. Que la CGR incurrió en error al calificar la conducta del señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, como culpa grave, toda vez que no se materializan en su contra ninguna de las hipótesis previstas en los literales a, b, c, d y e del inciso 3 del artículo 118 de la Ley 1474, en las que se presume la culpa del gestor fiscal. Al respecto, censuró que se condenó a resarcir un daño fiscal a quien ni siquiera estaba vinculado con la CAR para la fecha en que se produjo el deterioro patrimonial, por lo que, en ese sentido, reiteró que su renuncia fue aceptada el 26 de mayo de 2004 y que los hechos investigados involucran el periodo comprendido entre el 23 de

diciembre de 2004 y el 29 de julio de 2005. Acotó que es claro que una cosa es la obligación asignada a los órganos de dirección y administración de la CAR, y otra es la obligación que se le asigna a su equipo administrativo, tanto a la tesorera como a la jefe de Recursos Financieros; dichas áreas tenían unas funciones de verificación y seguimiento pero no es válido imputarles responsabilidad por acciones dolosas y fraudulentas de CORCARIBE S.A., mucho menos puede decirse que hayan concurrido con su actuar a la producción del daño patrimonial y que, consecuencialmente, deban responder solidariamente, máxime si se ha declarado mediante sentencia penal la estafa al Estado de CORCARIBE S.A. por miles de millones de pesos en todo el territorio Nacional, exonerándose de responsabilidad disciplinaria, por parte de la Procuraduría General de la Nación, a los funcionarios públicos relacionados con los hechos graves que se indilgan a título de responsabilidad fiscal. Agregó que el fallo con responsabilidad fiscal no analizó el tema de la responsabilidad solidaria y, por el contrario, exoneró de responsabilidad a los directores anteriores y a la subdirectora Administrativa y Financiera que realizaron todas las inversiones que el actor, indefectiblemente, tuvo que renovar por cuanto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se hallaba compelido a hacerlo, al no haber recibido autorización para redimir más títulos de los que efectivamente cambió, tal y como se prueba en todas los documentos de renuncia y seguimiento a las inversiones.

Anotó que la CGR desconoció los hechos innegables del rompimiento del nexo causal al producirse la renuncia del demandante al cargo de Subdirector, previa a la época de acaecimiento de los hechos; en consecuencia, que el ente de control olvidó que el señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, al momento de entregar el cargo, dejó plasmado en un oficio sus consideraciones sobre las inversiones en CORCARIBE S.A. y, además, omitió la radical transformación de las prórrogas o reinversiones de 8 días a 180 días realizadas por la dra. Pinzón (Directora) y no por el Subdirector que renunció con inocencia y buen proceder. Refirió que el actor no cometió ningún daño al erario, por cuanto no tenía a su cargo el manejo exclusivo ni el poder de disposición sobre inversiones o recursos públicos, toda vez que su labor se reducía a desarrollar y ejecutar las instrucciones impartidas por la dirección, motivo por el cual, al no encontrar compatibilidad en la toma de decisiones, renunció y advirtió a la administración sobre dicho portafolio de inversiones, acción que no puede ser catalogada como gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna. Que su gestión sí fue eficaz porque logró reducir el término de inversiones de 90, 60 y 30 a 8 días y redimir $1.000.000.000 durante su periodo de subdirector y además porque previno a la administración de posibles riesgos, propiciando así la recuperación 8000 millones de pesos, una vez reducidos los términos de inversión a 8 días, dinero este último recaudado justo después de su

salida. En lo que concierne al cargo de incompetencia, esgrimió que la CGR carecía de competencia para exigir y declarar la responsabilidad fiscal del actor por cuanto este Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no adelantó indebidamente ninguna inversión, ni como servidor público ni como agente fiscal; al contrario, en desarrollo de un contrato de comisión o corretaje bursátil bajo la insuperable directriz de su jefe inmediato, en cumplimiento de formalidades derivadas por actos y decisiones tomadas en una administración anterior y bajo el orden jurídico de un acto administrativo que reguló las inversiones hasta julio de 2004 (Resolución núm