CE-25000-23-41-000-2013-02795-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / DEFENSOR PÚBLICO – Categorización para efectos de remuneración / SISTEMA DE REMUNERACIÓN DE LOS DEFENSORES PÚBLICOS – La categorización corresponde al Defensor del Pueblo / CATEGORIZACIÓN DE LOS DEFENSORES PÚBLICOS PARA EFECTOS DE REMUNERACIÓN – Requiere de asignación de recursos en el presupuesto nacional / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Indica el actor en su demanda, que la Defensoría del Pueblo está cercenando los derechos fundamentales al trabajo, igualdad, debido proceso, buena fe, equidad, confianza legítima, moralidad, eficacia e imparcialidad, al no dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 27 y 29 de la Ley 393 de 1997, que trata sobre la sobre la categorización de los defensores públicos para efectos de su remuneración. (…) Ahora bien, el deber legal previsto en los artículos 27 y 29 de la Ley 941 de 2005, de categorizar a los defensores públicos para efectos de su remuneración inexorablemente conlleva a la asunción de gastos. Así, el artículo 122 de la Constitución dispone: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerados requieren que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente” Por lo mismo, y por regla general, la categorización que se realice de los defensores públicos, implica necesariamente que exista una clasificación salarial y prestacional en la Defensoría del Pueblo, lo que comporta implícitamente un gasto y obviamente una

asignación de una partida presupuestal para tal efecto. Por tanto, como bien lo expreso la Defensoría del Pueblo, el cumplimiento de las disposiciones atrás descritas están necesariamente ligadas a la partida presupuestal que le asigne el Gobierno Nacional en el proyecto de presupuesto nacional y de la aprobación por parte del Congreso de la República, en virtud de lo establecido en los artículos 345 y 346 de la Constitución Nacional, situación que ha sido de conocimiento del actor pues en este mismo sentido se dio respuesta a las diferentes peticiones que presentó. Además, no se demostró que ante la falta de categorización de los defensores públicos este afectado los derechos de los funcionarios que prestan sus servicios para la Defensoría, en tanto, que se le ha respetado el derecho al trabajo y a una remuneración producto de la laboral desarrollada, además que la vinculación mediante contrato de prestación de servicios, se encuentra permitida por la Ley 941 de 2005 artículo 26. Bajo este entendimiento no se evidencia vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 345 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 346 / LEY 941 DE 2005 - ARTÍCULO 26 / LEY 941 DE 2005 – ARTÍCULO 27 / LEY 941 DE 2005 – ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 25000-23-41-000-2013-02795-01(AC)

Actor: GERARDO ANTONIO DUQUE GOMEZ Demandado: DEFENSORIA DEL PUEBLO Decide la Sala la impugnación formulada por la parte demandante contra la providencia de 16 de enero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual negó la acción de tutela.

El señor Gerardo Antonio Duque Gómez, a través de apoderado judicial presentó acción de tutela contra la Defensoría del Pueblo, con la finalidad de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, confianza legitíma, igualdad, moralidad, eficacia, imparcialidad, trabajo, equidad, obligatoriedad en el cumplimiento de las reglas de contratación estatal y buena fe, presuntamente vulnerados por la demandada.

PRETENSIONES Las concreta así: “PRIMERA: Ordenar a la Defensoría del Pueblo, por intermedio de su Director, el cumplimiento de los artículos 27 y 29 de la ley 941 de 2005, que establecen la categorización para efectos de su remuneración a los Defensores Públicos. En cuanto a su sistema, este podrá ser clasificado en tres (3) categorías:

1. Defensores Públicos ante jueces penales municipales.

2. Defensores públicos ante jueces penales del circuito y del circuito especializado.

3. Defensores Públicos ante las Salas Penales de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial y de la Corte

Suprema de Justicia. Mientras que la remuneración correspondiente a la clasificación adoptada, deberá atender a este conjunto de criterios:

dignidad, proporcionalidad, carga procesal o complejidad de asuntos, categoría de los funcionarios ante quienes se actúe y tarifas profesionales vigentes.

SEGUNDA: En subsidio, y siempre que no se haya vencido el término legal para su ejercicio, que se imparta orden del señor Defensor del Pueblo que intervenga ante el señor Presidente de la República con la finalidad de que, en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas en la Ley 1642 de 2013, proceda a establecer para los defensores públicos las respectivas categorizaciones con su correspondiente escala de remuneración”1.

Fundamenta sus peticiones en los siguientes hechos: El Congreso de la República aprobó la Ley 941 de 2005 “Por la cual se organiza el Sistema Nacional de Defensoría Pública”. El artículo 29 de la aludida ley atribuyó al Defensor del Pueblo para la determinación del sistema de remuneración de los defensores públicos, en los siguientes términos: “REMUNERACIÓN: El Defensor del Pueblo establecerá el sistema de remuneración de los defensores públicos, el cual deberá atender criterios de dignidad, proporcionalidad, carga procesal o complejidad de asuntos, categoría de los funcionarios ante quines actúe y tarifas profesionales vigentes”. Sin embargo, han transcurrido 8 años sin que se haya efectuado procedimiento alguno dirigido a desarrollar lo establecido en el precitado artículo 29. El 13 de septiembre de 2012 en ejercicio del derecho de petición solicitó a la Ministra de Justicia, y en lo que atañe a su competencia, entre otras, la categorización por parte del Defensor Público en atención a lo establecido en la

Ley 941 de 2005. El 13 de noviembre de 2012, el Ministerio de Justicia remitió dicho escrito a la Defensoría del Pueblo por estimar que es el competente para resolver tales solicitudes, ente que guardó silencio al respecto. El 21 de diciembre de 2012 solicitó a la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública, procediera adelantar las gestiones pertinentes con la finalidad de dar cumplimiento al contenido del artículo 29 de la Ley 941 de 2005, quien respondió señalando que la competencia para tal efecto recaía en el Defensor del Pueblo. El 6 de agosto de 2013, presentó derecho de petición ante la Defensoría del Pueblo en el que solicitó la categorización y escalas de remuneración de los Defensores Públicos. El 28 del mismo mes y año dio respuesta evasiva a dicho pedimento. 1 Fll. 101 El 30 de octubre de 2013, en ejercicio del derecho de petición solicitó nuevamente la categorización y escalas de remuneración de los Defensores Públicos. El 15 de noviembre de 2013, dio respuesta al requerimiento y evade nuevamente su responsabilidad de categorizar a los Defensores Públicos en Colombia. Así las cosas, el Defensor Público está incumplimiento la obligación contenida en el artículo 29 de la Ley 941 de 2005 y con ello está vulnerando los derechos a la igualdad, moralidad, eficacia, imparcialidad, trabajo y a los principios de confianza legítima y equidad2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Defensoría del Pueblo, expuso que en virtud de los artículos 27 y 29 de la Ley 941 de 2005 la remuneración de los defensores públicos podrán ser clasificados

en tres categorías, sin embrago, es indispensable contar con el presupuesto necesario que permita contratar a los profesionales de derecho con las asignaciones que tienen los funcionarios de otras entidades del Estado Colombiano. El presupuesto asignado por parte del Gobierno Nacional permite contratar a través de contratos de prestación de servicios profesionales a los abogados que presten su labor de asistencia técnica a los usuarios a nivel nacional, contratación que es permitida conforme al artículo 26 de la precitada ley, con ello se cumple el objetivo primordial de prestar el servicio de defensoría pública en cada municipio del país ampliando la cobertura que se requiere. Si se procede a la categorización, tal cobertura se perdería en el entendido que el presupuesto no alcanzaría para vincular de forma laboral al personal contratado, que es de 3190 defensores públicos. Además con el presupuesto que anualmente se le asigna a la Defensoría del Pueblo, establece los honorarios a los contratistas de conformidad con la 2 Fls. 4-6 Resolución Interna Nº 711 de 2013, honorarios que respeta totalmente los criterios de dignidad, proporcionalidad y carga procesal. Finalmente, agregó que el demandante presentó escrito en ejercicio del derecho petición respecto del mismo asunto, al cual se le dio respuesta a cada uno de los interrogantes formulados de manera clara, precisa y de fondo3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” mediante sentencia de 16 de enero de 2014, negó la acción de tutela interpuesta por el señor Gerardo Antonio Duque Gómez, al estimar que la Defensoría del Pueblo no ha vulnerado derecho fundamental alguno al actor.

Para tal efecto, consideró que si bien la demandada no ha efectuado la categorización de los defensores públicos en su remuneración, esta situación no ha ocasionado una afectación significativa en sus derechos, pues les ha garantizado el derecho al trabajo y a tener una remuneración digna por la labor desempeñada. Además, la forma de su vinculación mediante contrato de prestación de servicios, es una modalidad de contratación permitida por la ley. Agrego, que la categorización establecida en los artículos 27 y 29 de la Ley 941 de 2005, implica una afectación importante al presupuesto de la entidad y el desarrollo de dicha normatividad no se logra a través de una acción de tutela como lo pretende el demandante4. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el actor la impugna, aduciendo en síntesis, que la presente acción está inmersa en la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, a la demanda formulada se le dio el trámite de una acción de tutela cuando en realidad se formuló como una acción de cumplimiento, en donde se persigue el cumplimiento 3 Fls. 5155 4 Fls.59-72 por parte de la Defensoría del Pueblo de los artículos 27 y 29 de la Ley 941 de 2005 “Por la cual se organiza el Sistema Nacional de Defensoría Pública”5. Para resolver, se C O N S I D E R A Cuestión Previa Aduce el demandante, que la demanda que formuló es de una acción de cumplimiento por cuanto lo que se persigue es el acatamiento del Defensor del

Pueblo de los artículos 27 y 29 contenidos en la Ley 941 de 2005, relacionados con la categorización de los defensores públicos para efectos de su remuneración, sin embargo, el Juez a quien le correspondió su conocimiento le dio el trámite de una acción de tutela, no siendo el adecuado, por tanto, se configura la causal de nulidad contenida en el numeral 4 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a la actuación que obra en el expediente, se observa que efectivamente el Magistrado Ponente decidió por auto de 12 de diciembre de 2013, imprimirle a la demanda de acción de cumplimiento formulada por el actor el trámite de una acción de tutela, en atención a lo establecido en el artículo 9 de la Ley 393 de 19976. Para ello consideró que, a pesar de que el actor en su demanda pretende el cumplimiento de una disposición, también esta persiguiendo la protección de unos derechos fundamentales que considera han sido vulnerados por la demandada ante su renuencia en el acatamiento de dicha normatividad. Decisión que, esta Sala Comparte por lo siguiente: 5 Fls 75-85 6 Fls. 45-48 El artículo 97 de la Ley 393 de 1997, es claro en señalar que la acción de cumplimiento no procede cuando se intenta la protección de derechos fundamentales, y cuando se dan estos casos, el Juez está llamado a darle el trámite correspondiente al de una acción de tutela. Ahora bien, del contenido de la demanda formulada por el demandante, se observa que si bien persigue el cumplimiento de una normatividad, también lo es, que busca la protección de derechos fundamentales tales como debido proceso,

confianza legítima, igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad, trabajo, equidad y buena fe, los cuales afirma están siendo conculcados por la demandada, finalidad que se logra a través de la acción de tutela. Por tanto, la adecuación de la acción de cumplimiento como de tutela no obedeció a una decisión arbitraria sino a una interpretación ajustada que el juez hizo del contenido de la demanda, apoyada en la citada normatividad. Además, el propósito de la acción de cumplimiento contenido en el artículo 878 de la Constitución Nacional y desarrollado por la Ley 393 de 19979, no es la protección de los derechos fundamentales, sino hacer efectivo el cumplimiento de la Ley o un acto administrativo como bien lo expresó la Corte Constitucional en la Sentencia C-157 de 1998 con ocasión del estudio de constitucionalidad del parágrafo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997, al respecto dijo: “La acción de cumplimiento esta orientada a darle eficacia al ordenamiento jurídico a través de la exigencia a las autoridades y a los particulares que desempeñen funciones públicas, de ejecutar materialmente las normas contenidas en las leyes y lo ordenado en los actos administrativos, sin que por ello deba asumirse de que está de por medio o comprometiendo un derecho fundamental constitucional. En efecto, la misma Ley 393 de 1997en su artículo 9º señala que la acción de cumplimiento es improcedente cuando de los que se trata sea de la protección de derechos fundamentales, pues de acudirse a dicha acción con este propósito a la 7 “IMPROCEDIBILIDAD: La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser

garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela. Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo, que no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave o inminente para el accionante. PARÁGRAFO, La acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos” 8 “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo, el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. 9 Artículo 1ª. Objeto. Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos respectiva solicitud debe dársele el trámite prevalente correspondiente a la acción de tutela”. En este orden de ideas, el trámite dado a la demanda fue el adecuado, y se abordará el fondo del asunto. La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Está legitimada toda persona que considere amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales por cualquier autoridad

pública. Así mismo el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que este mecanismo procede solamente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Indica el actor en su demanda, que la Defensoría del Pueblo está cercenando los derechos fundamentales al trabajo, igualdad, debido proceso, buena fe, equidad, confianza legitima, moralidad, eficacia e imparcialidad, al no dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 27 y 29 de la Ley 393 de 1997, que trata sobre la sobre la categorización de los defensores públicos para efectos de su remuneración. De manera que corresponde a esta Sala determinar si la conducta asumida por la Defensoría del Pueblo, compromete o no los derechos fundamentales invocados por el actor. El artículo 27 de la Ley 941 de 2005, dispone: Clasificación. Para efectos de su remuneración, los Defensores Públicos del Sistema podrán clasificarse en tres (3) categorías:

1. Defensores Públicos ante jueces penales municipales.

2. Defensores Públicos ante jueces penales del circuito y del circuito especializado.

3. Defensores Públicos ante las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de la Corte

Suprema de Justicia. Parágrafo. En caso de requerirse la sustentación de un recurso ante un funcionario superior, el defensor público deberá actuar sin que ello signifique cambiar de categoría. Por su parte, el articulo 29 adjusdem, dispone: Remuneración. El Defensor del Pueblo establecerá el

sistema de remuneración de los defensores públicos, el cual deberá atender criterios de dignidad, proporcionalidad, carga procesal o complejidad de asuntos, categoría de los funcionarios ante quienes se actúe y tarifas profesionales vigentes. La Defensoría del Pueblo respecto de las normas citadas, expresó que no desconoce su contenido, pero para poder dar cumplimiento a dichas disposiciones debe contar con el presupuesto necesario para tal efecto, pues el asignado por el Gobierno Nacional solo le permite contratar mediante contrato de prestaciones de servicios profesionales a los abogados que presten su labor de asistencia técnica a los usuarios a nivel nacional, modalidad de contratación consentida por la Ley 941 de 2005 artículo 26. Ahora bien, el deber legal previsto en los artículos 27 y 29 de la Ley 941 de 2005, de categorizar a los defensores públicos para efectos de su remuneración inexorablemente conlleva a la asunción de gastos. Así, el artículo 122 de la Constitución dispone: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerados requieren que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente” Por lo mismo, y por regla general, la categorización que se realice de los defensores públicos, implica necesariamente que exista una clasificación salarial y prestacional en la Defensoría del Pueblo, lo que comporta implícitamente un gasto y obviamente una asignación de una partida presupuestal para tal efecto. Por tanto, como bien lo expreso la Defensoría del Pueblo, el cumplimiento de las

disposiciones atrás descritas están necesariamente ligadas a la partida presupuestal que le asigne el Gobierno Nacional en el proyecto de presupuesto nacional y de la aprobación por parte del Congreso de la República, en virtud de lo establecido en los artículos 345 y 346 de la Constitución Nacional, situación que ha sido de conocimiento del actor pues en este mismo sentido se dio respuesta a las diferentes peticiones que presentó. Además, no se demostró que ante la falta de categorización de los defensores públicos este afectado los derechos de los funcionarios que prestan sus servicios para la Defensoría, en tanto, que se le ha respetado el derecho al trabajo y a una remuneración producto de la laboral desarrollada, además que la vinculación mediante contrato de prestación de servicios, se encuentra permitida por la Ley 941 de 2005 artículo 26. Bajo este entendimiento no se evidencia vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados y en este orden se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”.. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 16 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub-sección “A”, que negó el amparo al demandante conforme a lo considerado en esta providencia. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el

expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO